Incidente de desacato n.° 99834 Jairo Enrique Vengoechea Piñeres Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP2354-2018 Radicación n° 99834 Acta n 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho 2018). ASUNTO Se resuelve el incidente de desacato promovido por Jairo Enrique Vengoechea Piñeres, por el posible incumplimiento del fallo de tutela CSJ STC20253-2017, 30 nov. 2017, rad. 11001-02-04-000-2017-01482-01 de la Sala de Casación Civil.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Jairo Enrique Vengoechea Piñeres presentó acción de tutela en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, demandando la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial acusada, cuya pretensión consistió en que se dejara sin efectos: «… la sentencia calendada 03 de mayo de 2017, expedida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, […], Radicación No. 56343, SL 9460-2017, Acta 15, por constituir una vía de hecho por defectos fácticos al no sumar correctamente a semanas [su] tiempo cotizado acreditado por la misma Corte de 19 años, 7 meses 12 días, y que equivalen realmente a 1.019.746 semanas, y no aplicárseme el régimen de favorabilidad del Acuerdo 049 de 1990, conforme a la Sentencia SU/769 del 2014 de la Honorable Corte Constitucional » en consecuencia que se aplique la sentencia proferida en primera instancia o en su defecto se condene « al Seguro Social, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a que se [le] reconozca la pensión de vejez a partir del día 09 de julio del año 2008, en una cuantía inicial de $1.291.440, valor que deberá ser indexado año por año […] y que la Universidad Libre cancele los 6 meses, 12 días, dejados de cotizar al Seguro Social, hoy Colpensiones ».
Lo anterior, por cuanto refirió que presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales [hoy Colpensiones], y la Universidad Libre de Colombia, a fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez, obteniendo sentencia favorable a sus pretensiones el 12 de octubre de 2010 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, decisión frente a la cual, la institución universitaria demandada promovió recurso de apelación, siendo revocada la providencia el 26 de diciembre de 2011, absolviendo a la recurrente y ordenando la cancelación del bono pensional.
Ante dicho proveído, acudió en casación contra la decisión de segunda instancia y, mediante fallo del 3 de mayo de 2017 el Cuerpo Colegiado de cierre, decidió no casar la determinación recurrida. Finalmente, señaló que « conforme a la sentencia SU/769 del 2014, que al sumarse todo [su] tiempo de servicio y de conformidad al Acuerdo 049 de 1990, por el principio de favorabilidad, […] cumpl[e] con todos los requisitos para obtener el derecho a la pensión como son 19 años, 7 meses y 12 días, como lo acredita la misma Corte y que equivalen a 1.019.746 semanas, superando así el mínimo de 1.000 semanas que exige el Acuerdo 049 de 1990, y más de 60 años de edad que acredit[a] con [su] respectivo registro civil de nacimiento y estando en régimen de transición como la Corte lo reconoce en uno de los considerandos de la sentencia accionada a folio 16, cuando enseña: " por la vía del régimen de transición a que tiene el actor " ». 1.2.
El 14 de septiembre de 2017, esta Sala negó el amparo al considerar que la providencia atacada era razonable y ajustada a los parámetros legales y constitucionales, decisión que fue revocada por la Homóloga Civil y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Vengoechea Piñeres. En consecuencia, ordenó: […] DEJAR SIN EFECTO los fallos de 3 de mayo de 2017 de la Sala de Casación Laboral y de 26 de diciembre de 2011 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, proferidos dentro del proceso ordinario laboral sub judice.
En consecuencia, se le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una nueva resolución estudiando el caso del tutelante con base en las consideraciones aquí expuestas y teniendo en cuenta la reciente y vigente jurisprudencia constitucional atinente a la posibilidad de sumar cotizaciones efectuadas a diferentes entidades.
De accederse a la pensión deprecada, dicha entidad deberá establecer el nacimiento de ese derecho a partir de la ejecutoria de esa nueva decisión, observando la prescripción que contempla la ley para esta clase de prestaciones económicas, por cuanto es desde esa resolución que la misma adquiere alcances constitutivos. 1.3. El accionante promovió incidente de desacato, por cuanto, no obstante la Administradora Colombiana de Pensiones [en adelante Colpensiones], profirió nueva resolución con la que estudió su caso para un posible reconocimiento de su pensión, ésta no tuvo en cuenta las disposiciones estipuladas en las consideraciones del fallo de tutela de segunda instancia, que dan lugar a establecer el derecho que tiene sobre la prestación reclamada.
TRAMITE DEL INCIDENTE 1. El 31 de julio de 2018 esta Corporación, previo a avocar el conocimiento del incidente de desacato, se ofició a los Gerentes General y Nacional de Reconocimiento de Colpensiones, con el fin de que en el término improrrogable de un día, informaran sobre el cumplimiento de la sentencia CSJ STC20253-2017, 30 nov. 2017, rad. 11001-02-04-000-2017-01482-01 de la Sala de Casación Civil, en los términos indicados en el citado proveído. 2.
El Gerente de Defensa Judicial señaló que con relación a la acción de tutela existe una carencia actual de objeto por hecho superado, debido a que la entidad que representa, mediante la resolución SUB20961 de enero 24 del presente año, dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 30 de noviembre de 2017, por lo que desapareció la causa vulneradora de derechos fundamentales. 3.
En atención a la respuesta anterior y luego de observar que la resolución expedida con ocasión de la orden impartida en el trámite de tutela, no concuerda con lo señalado en la parte considerativa de la decisión, pues con ella se decidió negativamente la reclamación, mediante proveído del 16 de agosto del año que avanza, se dispuso iniciar el incidente de desacato en contra del Gerente, el Subdirector de Determinación VI y el Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, ordenando correr traslado del escrito presentado por la parte actora y para que en su contestación solicitaran las pruebas que estimaran necesarias para acreditar su cumplimiento. 4.
De nuevo el Gerente de Defensa Judicial invocó que existe una carencia actual de objeto por hecho superado, debido a que la entidad que representa, esta vez, a través de las resoluciones SUB228842 y SUB230026, de agosto 29 y 30 de 2018, respectivamente, dio cumplimiento a lo ordenado. 5. El 27 de septiembre siguiente, de cara a resolver el asunto y, atendiendo que la entidad accionada allegó varios actos administrativos, se decidió que por Secretaría, se oficiara a los vinculados al presente asunto, para que expresaran los motivos por los cuales en las resoluciones concluyen que Jairo Enrique Vengoechea Piñeres cuenta con 944 semanas de cotización, de conformidad con los requisitos consignados por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, cuando la sentencia de tutela que profirió la Sala de Casación Civil de esta Corporación, afirmó que tenía 1008.86 semanas y analizó el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990. 6.
Ante dicho requerimiento, se indicó que según lo evidenció la Sala de Casación Laboral, el accionante acumula un total de 980.30 semanas, por la sumatoria de 198.1428 semanas cotizadas a la Caja de Previsión Departamental del Atlántico y 782.157 que se cotizaron al Instituto de Seguros Sociales, las cuales resultan inicialmente, insuficientes para obtener la tan referida prestación. Por su parte, la Sala de Casación Civil consideró que con lo anterior se observaba el quebranto de los derechos fundamentales del accionante, porque tuvo en cuenta el periodo dejado de cotizar por la Universidad Libre (6 meses y 20 días), que al sumarse a las 980 semanas que se encuentran cotizadas completaría un total de 1008.86 semanas, con las que se cumplirían los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión. Que conforme a lo indicado en la sentencia de tutela, se realizó el estudio de la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez tomando la totalidad de los tiempos, señalando que para la sumatoria de las 1008 semanas, el fallador no tuvo en cuenta que los periodos que presentan simultaneidad de pagos y tiempos laborados con dos o más entidades en el mismo periodo no generan incremento de semanas, de conformidad con lo señalado por el artículo 81 del Decreto 3063 de 1989 aplicable por reenvío del 31 de la Ley 100 de 1993 que transcribe.
Entonces, entorno a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, explicó que una vez verificada la historia laboral del peticionario, se evidenció que existe un traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el ISS [hoy Colpensiones] a la AFP-Colfondos, y verificado el certificado SIAFP se observó que se cambió nuevamente al ISS el 1º de febrero de 2000, por lo que se debe acudir a lo dispuesto por el numeral 1.3 de la Circular Interna 8 de 2014, que conlleva a que se entienda que el peticionario no recupera el régimen de transición, toda vez que no demostró los 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, solo acreditó 647 semanas [12 años, 6 meses y 28 días], y para acudir a los parámetros jurisprudenciales de la sentencia SU-769 de 2014, los beneficiarios deben estar bajo el régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en virtud de esto, les es aplicable el Decreto 758 de 1990.
Que en consecuencia de lo anterior, el actor al presentar traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, no se encuentra amparado por el régimen de transición, y por tanto no resulta viable estudiar la prestación, conforme al Decreto 758 de 1990 y a su vez a los parámetros jurisprudenciales contenidos en la Sentencia de la Corte Constitucional mencionada.
CONSIDERACIONES Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, es competente este cuerpo colegiado para adoptar la decisión que en derecho corresponda, respecto del cumplimiento del fallo de amparo decretado. Indudablemente, la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo.
Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de protección, se desconoce la providencia mediante la cual se ampararon dichas garantías. En torno de tal situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez constitucional las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente.
En salvaguarda de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho constitucional prohijado y la efectividad del amparo aplicado por la jurisdicción de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo plexo normativo consagró el instituto jurídico conocido como desacato, el cual opera cuando: La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
Así las cosas, la ley ofrece dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por ello, la Corte Constitucional [CC T-939 - 2005 y A-2006, precisó lo siguiente: El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato.
Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de las obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales.
Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional. (Subrayas propias). En esta comprensión, el desacato constituye entonces: «un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…» (Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998). Así las cosas, aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso; exigencias consistentes, en concreto, en la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo, pero además, primordialmente, en la demostración de la responsabilidad subjetiva que le es propia, máxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.
En ese orden, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, pues la sola omisión no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Descendiendo al caso concreto, de acuerdo con lo informado y documentado hasta ahora dentro del presente asunto, Colpensiones aseveró que con la expedición de la Resolución SUB 230026 del pasado 30 de agosto de 2018, dio cumplimiento a la orden contenida en la sentencia CSJ STC20253-2017, 30 nov. 2017, rad. 11001-02-04-000-2017-01482-01, proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corporación. No obstante lo anterior, la Sala no resulta verídico, por las explicaciones que a continuación se realizan: En principio, con la expedición del citado acto administrativo daría lugar a pensar que cumplió lo ordenado en la decisión de tutela, pues la entidad realizó un nuevo estudio del caso del tutelante, pero, luego de una lectura cuidadosa del mismo, la conclusión es diferente, en la medida que la resolución se apartó de las consideraciones que llevaron a la Sala de Casación Civil de esta Corporación a amparar los derechos fundamentales de Vengoechea Piñeres.
Lo anterior, en tanto que en la providencia judicial se encontró que la determinación que, en ese entonces, se reprochaba no se adecuó a la situación del actor y, se pasó por alto lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU 769 de 2014. En dicha oportunidad, se destacó que para estudiar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas por el accionante al Instituto de Seguros Sociales [hoy Administradora Colombiana de Pensiones] y, los aportes efectuados a las cajas de previsión del sector público, que según lo evidenció la Sala de Casación Laboral acumuló un total de 980.30, periodo al que se debe igualmente sumar lo correspondiente a 28.56 semanas, que pertenecen a 6 meses y 20 días, que la Universidad Libre dejó de cotizar y que fue obligada a efectuar los aportes, lo que completaría un total de 1008.86 semanas, con las que cumple los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.
Ahora, la Resolución SUB 230026 del 30 de agosto de 2018 argumentó que la aplicación de los parámetros jurisprudenciales contenidos en la sentencia SU-769 de 2014 son aplicables a aquellos que se encuentren amparados dentro del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, le es aplicable el Decreto 758 de 1990, régimen en el que no se encuentra el actor.
Ello porque se afirma que en el caso existió un traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida administrado por el ISS [hoy Colpensiones] a la AFP-Colfondos, y verificado el certificado SIAFP se observó que se trasladó nuevamente al ISS el 1º de febrero de 2000, por lo que se debe aplicar el numeral 1.3 de la Circular Interna 8 de 2014, que conlleva a que se entienda que el peticionario no recuperó el citado régimen de transición. Es manifiesto, entonces, que Colpensiones no ha cumplido el fallo de tutela.
Dicha reticencia frente al mandato emitido por la jurisdicción constitucional, pese al vencimiento del plazo otorgado para acatarlo y las oportunidades posteriores suscitadas con ocasión del presente procedimiento -sin que tampoco ello los haya disuadido de materializar la orden-, evidencian la actitud de rebeldía ante esta autoridad judicial.
Tal omisión no sólo irrespeta la sentencia de tutela, sino que perpetúa en el tiempo la vulneración de los derechos al mínimo vital y seguridad social que le fueron amparados al ciudadano Jairo Enrique Vengoechea Piñeres. Ahora bien, entiende la Sala que con los diferentes actos administrativos expedidos, se observa una inconformidad con el fallo a acatar, pero ésta no es la oportunidad para refutar o controvertir la decisión, pues para ello debió acudir en su momento ante la Corte Constitucional para insistir en la revisión y pedir medida provisional.
Por tal razón, acorde con las previsiones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que prevé como consecuencia del desobedecimiento a la orden de tutela, «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales», en ejercicio de la facultad discrecional y tras ponderar la gravedad del incumplimiento que concita la atención de esta Corporación judicial, la Sala impondrá tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la asignación de nuevas sanciones en caso de persistir en el desacato a Dalia Teresa Gamboa Naranjo, Subdirectora de Determinación IV de Colpensiones, por ser ésta quien ha suscrito las resoluciones por medio de las cuales no se ha dado alcance a lo ordenado en la providencia tantas veces mencionada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Sancionar a Dalia Teresa Gamboa Naranjo, Subdirectora de Determinación VI de Colpensiones, por desacato a la orden de tutela emitida en sentencia del 30 de noviembre de 2017. En Consecuencia, IMPONERLE tres (3) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la asignación de nuevas sanciones en caso de persistir en el desacato.
Segundo. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir el expediente a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, conforme al inciso 2º del Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Adverso folio 8 del cuaderno principal. � Adverso folio 8 y folio 9 ibídem. � CSJ STP14721-2017 sep. 12 de 2017, rad, 94078 � CSJ SL9460-2017 may. 3 de 2017 � Cfr. Folios 42 y 43 cuaderno 1 PAGE 2