Consulta de Incidente de Desacato No. 102086 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente ATP2328-2018 Radicación No 102086 (Aprobado Acta No. 407) Bogotá. D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la consulta de la providencia proferida el 13 de noviembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por medio de la cual sancionó por desacato a la Dirección General de Sanidad Militar, Teniente Coronel María Cristina Daza Mora, con cinco días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el presunto incumplimiento de la orden de tutela proferida por la misma Corporación el 5 de agosto de 2016, a favor de DORILA LÓPEZ.
ANTECEDENTES
1. JORGE ARMANDO ROSERO LÓPEZ promovió acción de tutela agenciando los derechos de su abuela DORILA LÓPEZ, solicitando el cubrimiento de los gastos de transporte aéreo, estadía y alimentación de la accionante y un acompañante a la ciudad de Bogotá con el fin de asistir a la cita con el especialista en infectología el 25 de julio de 2016. 2.
De esa acción, asumió el conocimiento la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, quien mediante sentencia de 5 de agosto de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna en nombre de quien se invocó el amparo y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar de Sanidad No. 3007 adscrito al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” dejar como definitiva la medida provisional decretada en el fallo (autorización de viáticos, estadía y alimentación) y concedió el tratamiento integral « que en lo sucesivo ésta requiera a efectos de superar las afecciones que en la actualidad la aquejan, relacionadas con su enfermedad “INFECCIÓN (SIC) URINARIAS A REPETICIÓN (SIC), CON RESISTENCIA A TRATAMIENTO”, mandato que incluye los medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que la paciente necesite con ocasión del cuidado de su enfermedad, lo que cobija además los gastos de transporte aéreo, así como los gastos de estadía, alimentación de la paciente y acompañante, en los eventos en que ella deba recibir asistencia médica por fuera de su lugar de habitual de residencia y medie el respectivo concepto médico que así lo ordene»[footnoteRef:1]. [1: Fl.34] 3.
Por considerar que la autoridad accionada incumplió lo ordenado por el Tribunal, la accionante solicitó al juez de tutela el inicio del incidente de desacato, requiriéndose el 16 de julio de 2018 al Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” y al Director de Sanidad del Ejército Nacional sin obtener respuesta alguna.
Acto seguido, el 13 de agosto de 2018 requirió por segunda vez, respondiendo la Teniente Coronel María Cristina Daza Mora que ha solicitado a la farmacia encargada –Audifarma Medex- el suministro inmediato y urgente de los medicamentos y crema corporal de la paciente DORILIA LÓPEZ. Dio a conocer que se suscribió el contrato No. 060-SGSM-014 y Droservicio Ltda., acuerdo de voluntades que fue cedido y aceptado por Audifarma – Medex.
Considera que ha desplegado las actividades necesarias tendientes para cumplir la orden de tutela impartida, tales como, entrega de pañales, gestión efectiva de viáticos, atención domiciliaria, autorizaciones para las diferentes especialidades, traslado en ambulancia de la paciente. Aduce que no ha desobedecido la orden de amparo y en consecuencia solicita la vinculación de la farmacia que tiene la obligación de suministrar los medicamentos prescritos por los médicos tratantes y el archivo en favor de la Unidad de Atención Médica 3007 de Pasto.
El 27 de agosto de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto mediante auto comunicó que el agente oficioso de la accionante informó a través de su apoderado el incumplimiento en la entrega de los pañales en la cantidad ordenada por el galeno y otros insumos indispensables para el bienestar de la accionante, por ello, ordenó requerir al Representante Legal de Audifarma – Medex y de la IPS Santo Ángel para que explicaran los motivos del incumplimiento denunciado.
Acudió al trámite el Director de Sanidad del Ejército Brigadier General Germán López Guerrero. Explicó que al evidenciar la irregular prestación del servicio por parte del operador logístico DROSERVICIOS, la Dirección General de Sanidad Militar aprobó la cesión del contrato No. 060-SGSM-014 con la Unión Temporal Audifarma Medex. Reconoce que es la Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto la responsable de garantizar los servicios de salud de la usuaria, solicitó al dispensario médico adelantar las gestiones necesarias para que se produjera el cumplimiento total de la orden judicial.
Resalta que la cola granulada y los paños húmedos no son insumos médicos. La anterior intervención la reiteró el 7 de septiembre de 2018 y deprecó el cierre definitivo del trámite incidental. Con ocasión del anterior escrito, el 10 de septiembre de 2018 requirió al Representante Legal de Audifarma – Medex, a la Teniente Coronel María Cristina Daza Mora en calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3007 y al Vicealmirante César Hernán Luna Botero Director General de Sanidad Militar.
En respuesta allegada al juez constitucional, la Directora de la Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto enlistó las actuaciones desplegadas para el cumplimiento de la orden de tutela emitida el 5 de agosto de 2016. Insistió que la IPS Santo Ángel S.A.S es la encargada de proveer los medicamentos e instrumentos médicos. El 20 de septiembre de esta anualidad, el agente oficioso de la accionante se pronunció frente a los servicios no prestados y los insumos faltantes por entregar, lo cual motivó un nuevo requerimiento a todos los vinculados quienes se pronunciaron con los argumentos de defensa.
La Teniente Coronel María Cristina Daza Mora solicitó no dar trámite al incidente de desacato propuesto por el agente oficioso de LÓPEZ y para sustentar su pretensión expuso: « se seguirá entregando los pañales de acuerdo a lo ordenado en fallo de tutela No. 2013-00236, y si la usuaria requiere una cantidad adicional a lo entregado, se solicita a usted, para que se exhorte a la familia de la misma, quienes en virtud del principio de solidaridad ayuden en este caso a la sra. DORILA LÓPEZ, para la adquisición de pañales, pues tal y como se manifestó, sus hijos cuentan con la capacidad económica para ello.
Sumado a ello, se tiene que si se suministra la cantidad que dice el sr. JORGE ARMANDO ROSERO LÓPEZ y no el urólogo, se estaría afectando la sostenibilidad fiscal del sistema (…) Frente a las terapias de fonoaudiología, como se manifestó con anterioridad, se han presentado inconvenientes frente a la prestación del servicio referido (…) por lo que se solicita se exhorte a los familiares de la paciente, a que no coloquen barreras frente a la prestación de los servicios domiciliarios (…) En lo relacionado a la entrega de medicamentos, insumos y elementos de aseo, se manifiesta que la entidad encargada de ello es AUDIFARMA MEDEX, quien suscribió contrato con la Dirección General de Sanidad Militar, por su parte y lo concerniente a la Kola Granulada no es cierto que los pendientes se generaron desde mucho antes de la expedición del decreto como lo informa el agente oficioso de la Sra. DORILA LÓPEZ, pues la resolución y no decreto, es de fecha de 14 de junio de 2017, resolución en la cual se establece a la Kola Granulada como alimento, recordando sobre los alimentos “que son una prestación a favor de ciertas personas que la ley impone a los padres, a los hijos, y al cónyuge en cuentos casos».
Cumplido el trámite descrito, el 29 de octubre de 2018 el Tribunal de Pasto dio inicio formal al trámite del incidente de desacato, el cual concluyó con la sanción en desacato a la Teniente Coronel María Cristina Daza Mora como Directora de la Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto, adscrita al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” contra quien dispuso cinco días de arresto y el pago de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 13 de noviembre de 2018, sancionó a la Teniente Coronel María Cristina Daza Mora, en su calidad de Directora de la Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto adscrita al Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” con cinco días de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Corporación concluyó que existió un incumplimiento parcial de la orden emitida el 5 de agosto de 2016 como se acreditó objetivamente; en cuanto a la responsabilidad subjetiva advirtió que: «sí allegó algunas contestaciones al trámite y con ellas los documentos soportes que respaldan el análisis realizado atrás, pero con ello no se pudo constatar el cumplimiento del fallo, sino por el contrario, se avizoró que no se atendió las necesidades del beneficiario del servicio de salud según las indicaciones de los galenos tratantes y antes se expresó de manera clara llevar a cabo una actuación diferente, evidenciando así una actitud de rebeldía a la obligación de garantizar la prestación del servicio al que está obligada, haciendo caso omiso a las fórmulas médicas provenientes de la historia clínica de la paciente, configurando la continuidad de la trasgresión a las prerrogativas de los derechos fundamentales de la actora, especialmente frente a la autorización y entrega de los medicamentos, insumos y aditamentos ya detallados atrás».
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Según el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la persona que incumpliere una orden judicial proferida en el marco de una acción de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción, prosigue la norma, será impuesta por el mismo juez por trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en los tres días siguientes si debe revocar la sanción. 2. Una vez notificada la decisión de sanción, la Directora de Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto informó a esta Corporación que dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de acuerdo con las prescripciones médicas, en los siguientes términos: Habida cuenta de lo descrito su Señoría, solicitamos muy respetuosamente que se revoque la sanción proferida contra esta parte accionada en primera instancia, pues es claro que los motivos que condujeron a la decisión de sancionar por desacato a la Sra. TC MARÍA CRISTINA DAZA MORA, ya han sido subsanados, y esta UNIDAD, ha adelantado actuaciones necesarias para cumplir con el fallo de tutela proferido por su despacho, pero como se expuso, no se realizó la entrega por parte de AUDIFARMA MEDEX, de Kolas Granuladas, toda vez que las mismas son consideradas como alimentos, y los familiares de la Sra. DORILA LÓPEZ, se encuentran en la capacidad económica para costear su adquisición, lo anterior bajo el principio de solidaridad que se exige de los familiares de la usuaria.
Por lo tanto y como se ha podido observar, y de la petición realizada por el agente oficioso en el escrito de desacato, se concluye que el mismo solicita la entrega de unos insumos para las terapias respiratorias y de pañales, los cuales ya han sido subsanados, es decir, se realizó la entrega a favor de la usuaria de: Espirómetro Incentivo, Kit de Nebulización, Solución Salina y el Medicamento Berodual, que reemplaza a la terbutalina, lo anterior bajo el criterio de la Dra. JULIA ANDREA SANTACRUZ, Fisioterapeuta, quien es la persona encargada de las terapias a favor de la Sra. DORILIA LÓPEZ, y que ha además (sic) señala que no se requiere guantes de vinilo.
Por su parte y en lo concerniente a la entrega de pañales, que fue el elemento objetivo y que esgrimió de fundamento en primera instancia para proferir sanción por desacato, por lo que esta parte accionada no encuentra argumentos válidos, que permitan acoplar la conducta en el elemento mencionado, pues es claro y de los informes presentados en primera instancia, que esta UNIDAD, ha realizado la entrega de pañales de manera periódica e ininterrumpida a favor de la Sra. DORILA LÓPEZ, encontrando que su última entrega se realizó el día 28 de noviembre de 2018.
Resultando así y se hace evidente que existe un cumplimiento del fallo de tutela proferido por su despacho (…)». También se allegó copia de del informe de evolución elaborado por la Fisioterapeuta que adelanta las terapias a la paciente certificó los insumos requeridos para las sesiones; así mismo, las fórmulas médicas con el recibido de los elementos anunciados por la incidentada.
Cotejado el informe de cumplimiento con el último de los escritos arrimados por el agente oficioso de la incidentante del 20 de septiembre de 2018, expuso que «(…) dejo claro que algunos medicamentos si fueron entregados pero hasta la fecha me deben la terbutulina, las cremas idratantes (sic) corporales más vitamina E, pendiente del mes de septiembre como la urea 10, dejo en conocimiento de ustedes que las colas granuladas están pendientes mucho antes que sacaran el Decreto de no entregarlas (…)».[footnoteRef:2] [2: Fl.22 ibídem] 3.
Realizada la anterior reseña, resulta oportuno precisar que con las pruebas aportadas con el informe de cumplimiento de la orden de tutela, habrá de entenderse satisfechas las prescripciones médicas, puesto que, como lo advirtió el agente oficioso, durante el trámite del presente incidente de desacato la accionada gestionó los diversos elementos y suministros requeridos por la paciente. 4.
Ahora bien, en torno a la materia objeto de consulta, debe decirse que siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 2002, la finalidad del incidente de desacato es «sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo».
Es decir, el objeto de ese trámite no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Sobre este tema, la Corporación en cita señaló: (…) la jurisprudencia constitucional ha entendido que el desacato es un instrumento del que dispone el juez constitucional para lograr la protección de derechos fundamentales cuya violación ha sido evidenciada a partir de una sentencia de tutela[footnoteRef:3].
Su principal propósito se centra entonces en conseguir que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no en la imposición de una sanción en sí misma[footnoteRef:4]. [3: Sentencia T-897 de 2008. ] [4: Ver sentencias T-171 de 2009, T-652 de 2010, T-421 de 2003 y T-368 de 2005.] Nótese que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela[footnoteRef:5].
En tal sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. [footnoteRef:6] [5: Ver sentencia T-171 de 2009, T-652 de 2010 y T-421 de 2003] [6: Sentencia T-606/11] Al respecto, ha sido consistente esta Sala de Tutelas (STP 9531-2015) en señalar lo siguiente: Por tal razón, si durante el trámite incidental, el funcionario vinculado demuestra que acató el mandato impartido, no habrá lugar a sancionarlo; pero si ello ya ocurrió, y luego éste obedece el fallo de tutela, resulta perfectamente procedente que solicite la inaplicación de la sanción, sin que el funcionario judicial pueda oponer la existencia de cosa juzgada (CF.
CSJ STP11398-2014, rad. 75340), tal como se desprende del siguiente precedente constitucional aplicable: Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.
(C.C. sentencias T- 010 de 2012, reiterada en T-652 de 2010, T-511 de 2011 y T-482 de 2013. Subrayas ajenas al texto original). (…) Lo anterior, no solo demuestra una mengua a la prerrogativa constitucional del debido proceso en sentido amplio, sino que, a la vez, pone en riesgo el derecho de defensa del sancionado, quien, incluso, -de materializarse la sanción sin verificar el cumplimiento de lo ordenado en tutela-, puede llegar a ver afectado su derecho a la libertad.[footnoteRef:7] [7: Ver también, CSJ, STP, 29 de marzo de 2016, Rad. 84662] Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida en la tutela ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:8]. [8: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997.] 5.
En tales condiciones, siendo la finalidad del presente incidente de desacato lograr que se proveyera a la accionante de todos los insumos, citas y demás elementos necesarios para sobrellevar su quebranto de salud, tal como se acreditó con los soportes allegados, se advierte que el objeto del trámite fue superado. No se desconoce que la incidentada advirtió que no se haría entrega del suplemento nutricional denominado “kola granulada”, puesto que acorde con la Resolución No. 2017024488 se cataloga como alimento y debe ser cubierto por los familiares del paciente, pues bien, exceptuando este elemento, la Directora de la Unidad Básica de Atención Médica 3007 de Pasto demostró que realizó las gestiones necesarias para cumplir la orden de tutela y no continuar en desacato de la misma, advirtiéndose resarcida plenamente la vulneración de los derechos fundamentales de LÓPEZ.
Por esa razón, no es posible sancionar por desacato a la Directora de la Unidad Básica de Atención Médica 3007 adscrita al Batallón Batalla de Boyacá, pues no se evidencia en la aludida servidora una intención manifiesta de incumplir el fallo de tutela. En consecuencia, la determinación sometida al grado jurisdiccional de consulta será revocada, pues no existe algún motivo que en la actualidad justifique la imposición de una sanción. En concordancia, por sustracción de materia, alcanzado lo formulado por el actor, inocuo resultaría mantener vigente la sanción impuesta con base en un inexistente incumplimiento por parte de dicha entidad; por esa razón se revocará la decisión consultada.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, RESUELVE 1º REVOCAR la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3º DEVOLVER el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 1 16