Radicación n.° 102132. Antonio José Cardona Giraldo. Grado Jurisdiccional de Consulta. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP2314-2018 Radicación n.° 102132 Acta 408 Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta frente al pronunciamiento dictado el 9 de noviembre de 2018, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, dentro del incidente por desacato promovido por el ciudadano ANTONIO JOSÉ CARDONA GIRALDO, resolvió sancionar al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela del 31 de octubre de 2017 proferido por esa misma Corporación, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la escasa documentación que reposa en el expediente, se establece que el señor ANTONIO JOSÉ CARDONA GIRALDO, formuló acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y como consecuencia de ello, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, a través de fallo proferido el 31 de octubre de 2017, concedió la protección constitucional deprecada por la parte actora y ordenó “a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia adelante las gestiones pertinentes para adelantar una nueva valoración médica laboral para el accionante…”. 2.
El 11 de septiembre de 2018[footnoteRef:1] el ciudadano accionante informó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto el incumplimiento del fallo de tutela previamente referenciado, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la autoridad de sanidad militar demandada. [1: Ver folios 1 y 2 Cuaderno original Incidente de Desacato.] 3.
En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 12 de septiembre de 2018[footnoteRef:2], conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispuso: [2: Ver folio 8 ibídem.] «1º. REQUERIR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que dé cumplimiento a la orden emitida en decisión de 31 de octubre de 2017 proferida por esta Corporación, en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas hábiles, contadas a partir de la notificación de este proveído, cumpliendo a cabalidad con lo ordenado en el fallo de tutela antes anunciado.
Con lo anterior deberán presentar un informe respecto de las actuaciones adelantadas a fin de dar cumplimiento a las órdenes impartidas. 2º. Si pasadas cuarenta y ocho (48) horas no se ha procedido conforme a lo ordenado, se dará apertura al incidente de desacato, donde podrá el accionado y requerido resultar sancionado; además de ordenarse la compulsa de copias para que se investigue la posible concurrencia de infracciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar”. 4.
Ante el silencio de la parte accionada, el Tribunal profirió auto del 9 de octubre hogaño[footnoteRef:3], disponiendo nuevamente requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. [3: Ver folios 11 y 12 ibídem.] 5. Teniendo en cuenta que ningún pronunciamiento se obtuvo por parte de la entidad demandada, a través de providencia del 23 de octubre siguiente, se dispuso la apertura formal del incidente de desacato[footnoteRef:4]. [4: Ver folio 23 ibídem.] DECISIÓN CONSULTADA Mediante auto del 9 de noviembre de 2018[footnoteRef:5], la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, declaró que “el Brigadier General, Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió sin justificación válida en desacato al fallo proferido por esta Sala el 31 de octubre de 2017”.
Como consecuencia de lo anterior decidió “sancionar por desacato al funcionario indicado en el numeral anterior, con cinco (5) días de arresto a cumplirlo, cuando esta providencia quede en firme, en las instalaciones del Comando de Policía de Bogotá, y multa que se deberá cancelar dentro del mismo término, equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Consejo Superior de la Judicatura”. [5: Ver folios 30 a 34 ibídem.] El Tribunal realizó un recuento de la actuación procesal surtida, expuso algunas consideraciones en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan y, de cara al caso concreto, luego de determinar que desde el punto de vista organizacional el obligado a cumplir el fallo de tutela es el Brigadier General Germán López Guerrero, concluyó que «el mentado funcionario, a pesar de ser el directamente requerido en todo el trámite, omitió pronunciarse y en consecuencia informar e identificar quién o quiénes son los encargados de acatar el mandato judicial».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer del presente trámite. 2. La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 3.
De igual manera, la doctrina constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado –se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia– se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».
(C.C. S.T-421/03). 4. Ahora, también resulta pertinente destacar que, procesalmente, este trámite incidental está regido por los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contemplándose en el numeral 2º del artículo 137 de la citada codificación la forma de establecer la relación jurídica procesal en esta clase de trámites, así: «Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente». 5.
Tales disposiciones sirven para precisar que el referido trámite incidental debe estar precedido de las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser pretexto para menguar derechos fundamentales de quien se afirma ha incurrido en desacato, como de manera diáfana lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.
Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa» (C.C. S.T-113/2005). 6. Revisada la presente actuación, desde ahora se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto al dar curso al incidente de desacato propuesto por el ciudadano ANTONIO JOSÉ CARDONA GIRALDO, en contra del Director General de Sanidad Militar, no ajustó el procedimiento seguido a las previsiones constitucionales, legales y los criterios definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a indicarse: 6.1.
Como punto de partida debe recordarse que el Tribunal Constitucional en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, en relación con el trámite incidental por desacato, explicó: «4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. […] 4.3.4.8.
El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda;
(ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9.
De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo» (Resalta la Sala).
Y más adelante, en la misma providencia, la Corte señaló que: «4.4.7. Antes de abrir un incidente de desacato, el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza» (Destaca la Sala). 6.2.
Aplicadas las reglas antes expuestas al presente caso, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, frente a la queja de la parte accionante, relativa a que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela del 31 de octubre de 2017, por autos del 12 de septiembre y 9 de octubre de 2018, dispuso requerir previamente al obligado, y ante el silencio de éste, con providencia del 23 de octubre siguiente, ordenó la apertura formal del incidente de desacato. 6.3.
Empero, pese a que el Tribunal a quo, a través de la Secretaría de la Sala emitió las comunicaciones SSP-2862 del 12 de septiembre, SSP-3110 del 9 de octubre y SPP-3254 del 24 de octubre, todas de 2018[footnoteRef:6], remitiéndolas a los correos electrónicos institucionales para notificar al Brigadier General Germán López Guerrero, lo cierto es que no aparece en el expediente constancia que acredite que el citado funcionario fue efectivamente enterado de manera personal del inicio del trámite incidental en su contra, toda vez que las constancias de envío de correos electrónicos no dan cuenta de que los citados oficios hayan sido entregados, de manera efectiva, al incidentado; por el contrario, de varios de esos correos se destaca la leyenda “Se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega”, e incluso reposa un e-mail del Grupo de Asuntos Legales “GRULE” de la entidad accionada reenviando el correo a la Dirección General propiamente dicha, pero sin certeza de que el funcionario implicado en este trámite lo haya recibido y leído para su conocimiento. [6: Ver folios 10,17 y 27 ibídem.] Es evidente entonces que la falta de prueba cierta y real de la notificación personal del funcionario incidentado, no permite afirmar la garantía de sus derechos a la defensa y contradicción. Y en esa medida, se puede concluir que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que demostrado está que omitió notificar de manera personal al Director General de Sanidad Militar –a quien finalmente sancionó– del inicio del incidente formulado por ANTONIO JOSÉ CARDONA GIRALDO. 6.4.
Recuerda la Sala que conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, una de las consecuencias de quien incumpliere un fallo de tutela es la imposición de «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales», circunstancia que sin lugar a dudas conlleva a que la administración de justicia aplique las garantías propias del debido proceso y vaya un poco más allá de librar simples comunicaciones, máxime cuando lo que está en juego es la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad.
Teniendo en cuenta lo anterior, no debió el Cuerpo Decisorio de primer nivel dar inicio al trámite incidental hasta tanto no se contara con la constancia de haber notificado en forma personal al titular de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, directo responsable de cumplir la orden constitucional emitida en la aludida sentencia, ello con el fin de que el prenombrado diera las explicaciones relativas al presunto incumplimiento y, así determinar si se configuró el elemento subjetivo (dolo o culpa) que antecede la imposición de la sanción por desacato. 6.5.
Debe resaltarse que el trámite de enteramiento personal del inicio del proceso incidental, en los términos señalados por la jurisprudencia: «…resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite » (CSJ AT del 25 mar. 2004 y 25 jul. 2013.
Radicados 16084 y 68316). 7. Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», lo que se impone es la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir del auto del 12 de septiembre de 2018, con el fin de que se logre la notificación personal del funcionario incumplido, garantizándole de esa manera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, RESUELVE 1.
DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, desde el auto por medio del cual dispuso requerir previamente al Director General de Sanidad del Ejército Nacional, como consecuencia del incidente de desacato propuesto por ANTONIO JOSÉ CARDONA GIRALDO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2.
REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, para los fines procesales pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12