Radicación n.° 101923. Jhon Alexander Jiménez Acevedo. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP2311-2018 Radicación n.° 101923 Acta 408 Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por el apoderado de JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO contra el fallo proferido el 8 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja por medio del cual negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias del prenombrado frente a la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía 9 Seccional de Tunja, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a «la verdad justicia y reparación de la víctima de dos tentativas de homicidio y victimas del homicidio de su señor padre»; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la acción constitucional fueron sintetizados en el fallo de primera instancia, luego de reseñar los derechos invocados, en relación al actor, refirió: «Aduce que él y su familia residencian en la vereda Villanueva del Municipio de San Eduardo (Boyacá); que el 19 de junio de 2012 fue víctima de una tentativa de homicidio y 7 meses después,, pese a haber denunciado los hechos ante la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores, sicarios asesinaron a su padre Neftali Jiménez Cárdenas y a él le generaron lesiones, que ese día se desplazaba en su motocicleta por una vía veredal de dicho municipio y cuando encontró unas ramas atravesadas que le obligaron a bajar la velocidad y en ese momento WILLIAM CABEZAS le disparó y le causó heridas que le produjeron pérdida del 60% de su capacidad laboral; que el 13 de julio de 2012 denunció a WILLIAM CABEZAS y otro por tentativa de homicidio; que el días 27 de ese mes fue sometido al primer reconocimiento médico y se le otorgó una incapacidad legal de 45 días; que 18 de diciembre siguiente le pidió a la Fiscalía medidas de protección para él y su familia, sin embargo, no atendieron sus ruegos y que en misma fecha radicó un documento en el que expresó su preocupación por la actitud asumida por la Fiscalía dentro del proceso.
Comenta que el 20 de diciembre de 2012 se encontraba en su residencia, cuando golpearon a la puerta, siendo su padre quien salió a mirar y en ese momento un sicario disparó en varias ocasiones contra el grupo familiar, causándoles la muerte a su padre Neftalí Jiménez, mientras que él resulto herido por segunda vez, con lo cual, ante la falta de medidas de protección, su familia y él tuvieron que abandonar el municipio.» 2.
Por lo expuesto, el apoderado de JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados en favor del prenombrado y en consecuencia: en primer lugar, disponga «el traslado de la investigación de las tentativas de homicidio que fue víctima JHON ALEXANDER JIMENES ACEVEDO Y DEL HOMICIDIO de quien en vida se llamara NEFTALI JIMÉNEZ ACEVEDO, a la ciudad de Bogotá c on el objeto de que no exista el menor asomo de una presunta interferencia de Fiscal Alguno que haya llevado esta investigación. Por no estar de acuerdo con el archivo, que no se sabe si es por los dos delitos que se investigaban, Tentativas de Homicidio y el Homicidio según la descripción que se hace la orden de archivo de la fiscalía» y, en segundo lugar, ordene «que se asignen estos casos a otro Fiscal preferiblemente en la ciudad de Bogotá».
TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que en proveído fechado 8 de noviembre de 2018[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la demanda y dispuso el traslado de la misma a la autoridad judicial accionada, en este evento, la Fiscalía 9 Seccional de Tunja, para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción; asimismo, ordenó oficiar a la oficina de reparto de esa ciudad, para que informara si JIMÉNEZ ACEVEDO, había presentado acciones constitucionales contra la referida Fiscalía. [1: Ver folio 15 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.
La respuesta ofrecida en el decurso de la primera instancia, fue resumida por el Tribunal a quo así: « La Fiscalía 9 Seccional de Tunja, admitió que allí cursa la actuación No. 15660-61-03-205-2012-80006 por el punible de homicidio en grado de tentativa en perjuicio de JHON ALEXÁNDER JIMÉNEZ ACEVEDO en hechos ocurridos el 18 de junio de 2012 (sic) en el municipio de San Eduardo, pero, adujo que no ha vulnerando los derechos fundamentales del accionante.
Aclara sólo cursa la investigación antes relacionada, más no una por homicidio; que la investigación de la cual conoce inició el 20 de junio de 2012 en la Fiscalía 30 de Miraflores y el 17 de marzo de 2014 fue reasignada a la Fiscalía Novena Seccional de Tunja; que impartió diversas órdenes a policía judicial pero no se obtuvo dato alguno acerca de sus autores que le permitiera solicitar la formulación de imputación y que por eso, el 8 de octubre de 2018, ordenó el archivo provisional de la investigación y, añade, que los hechos narrados en la tutela son apreciaciones subjetivas de las cuales no se desprende vulneración alguna de los derechos fundamentales que se invocan.
Aduce que la acción de tutela es improcedente, para que se ordene el cambio de radicación existe un trámite especial consagrado en los artículos 46 y ss de la ley 906 de 2004 que el actor aun no agota y que en lo relacionado con el archivo provisional tampoco puede ser atacado a través de la acción constitucional, pues debe controvertirse ante la fiscalía con el aporte de nueva información que amerite desarchivar el proceso para reactivar la investigación y solo si la fiscalía niega el desarchivo, el interesado puede acudir al juez de control de garantías para que decida al respecto.
Pide declarar improcedente la acción.». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante fallo dictado el 8 de noviembre de 2018[footnoteRef:2] declaró improcedente la solicitud de amparo tras considerar que pese a que el presente asunto tiene relevancia constitucional porque se debate sobre la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, lo cierto es que «la acción de tutela resulta improcedente, pues la pretensión del tutelante es forzar la investigación considerando que existe mérito para que se impulse un proceso penal…» luego de analizar las reglas establecidas por la jurisprudencia para declarar la viabilidad de la tutela contra providencias judiciales, afirmó que la Fiscalía 9 Seccional de Tunja «razonadamente expresó los motivos por los cuales se hacía inviable continuar con el ejercicio de la acción penal, en razón a que de la investigación y el análisis realizado de los elementos probatorios recaudados concluye que existe imposibilidad de identificar el sujeto activo de la infracción penal, lo que consecuentemente conlleva dar aplicación a lo normado en el art 79 de la ley 906 de 2004…». [2: Ver folios 53 a 70.
Ibídem.] Recordó el Tribunal que la decisión adoptada por la Fiscalía 9 Seccional de Tunja no es definitiva al existir la posibilidad de su reanudación, pues en el evento de surgir nuevos elementos materiales de prueba o si se obtuviere «información que indique la responsabilidad penal en cabeza de una o varias personas, de oficio o a solicitud de las victimas o el Ministerio Público, se reabriría la investigación».
Por lo anterior, concluyó que «la orden cuestionada goza del debido soporte jurídico y probatorio, apareciendo improbada la existencia de afectación a los derechos fundamentales del accionante.». Además, indicó el Juez Colegiado de tutela de primer nivel que «en la Fiscalía Novena Seccional de Tunja únicamente se adelanta el proceso penal por el delito de tentativa de homicidio del que fue victima JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO el 19 de junio de 2012, pero, no conoce de los hechos en los que él resultó herido y su padre asesinado, ocurridos el 20 de diciembre de 2013, de manera que en lo tocante a ese asunto la Sala no podrá efectuar pronunciamiento alguno.».
IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue comunicado al apoderado del señor JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO mediante Oficio n.° 5148 del 8 de noviembre de 2018[footnoteRef:3] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto recurrió la decisión[footnoteRef:4]; alzada que concedió la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, tras establecer que fue interpuesta en término, en auto del 15 de noviembre de 2018[footnoteRef:5]; siendo remitidas las diligencias a esta Corporación mediante Oficio n.° 448 del 16 de noviembre del año que avanza[footnoteRef:6]. [3: Cfr. Folio 72.
Ibídem.] [4: Ver folios 74 A 230. Ibídem.] [5: Ver folio 238. Ibídem.] [6: Ver folio 1 del Cuaderno Original Principal de Segunda Instancia.] Solicitó el libelista[footnoteRef:7] la revisión del fallo de primer nivel, para lo cual reiteró las razones expuestas en la demanda inicial. [7: Ver folios 76 a 102. del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia m.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a ritualidades procesales, sin embargo, ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo. 2.
Ahora, si bien quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, ello no ata al juez constitucional ni limita su actuar, por lo que, si al revisar la actuación procesal que se objeta determina que el amparo se dirige respecto de autoridades no reseñadas en la demanda de tutela, se encuentra en la obligación de vincular a quienes pudieron vulnerar los derechos fundamentales del actor, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto. 3.
Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, se advierte que el Tribunal a quo corrió el traslado de esta acción constitucional en su condición de accionado al a la Fiscalía 9 Seccional de Tunja, no vinculó otras autoridades y solicitó a la Oficina de Reparto de esa ciudad información sobre la existencia de otras demandas constitucionales en cabeza de JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO contra la referida Fiscalía accionad ante otro despacho judicial.
No obstante, a juicio de esta Sala el Juez Colegiado de primer nivel se quedó corto en dicho proceder, por cuanto (i) de los hechos de la demanda, así como (ii) del informe rendido por la autoridad que descorrió el traslado, emergía imperativo vincular al presente trámite a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Tunja – Unidad de Vida- y a la Fiscalía Seccional que tuviere a su cargo la investigación por homicidio en el grado de tentativa y homicidio con radicado n° 156606103205201280012, pues también tienen injerencia en la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados en la demanda. 4.
En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.
Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.
Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:8], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado 25 de octubre de 2018[footnoteRef:9], a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, admitió la demanda de tutela presentada, a través de apoderado, por JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. [8: «Artículo 133.
Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] [9: Ver folio 45 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] En consecuencia se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al Tribunal de origen para que rehaga la actuación, integre en debida forma el contradictorio y adopte la decisión que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual se asumió el conocimiento de la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por JHON ALEXANDER JIMÉNEZ ACEVEDO, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas. 2.
REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja para que rehaga la actuación, integre en debida forma el contradictorio y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2