Radicación n.˚ 91015 Juan Carlos Cobilla Gómez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP2255-2017 Radicación n.º 91015 Acta 101 Bogotá, D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería necesario entrar a decidir la impugnación presentada por el apoderado judicial de JUAN CARLOS COBILLA GÓMEZ contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela formulada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, si no fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el Tribunal a quo de la siguiente manera: 2.1. - Expone la parte accionante que ingresó en el año 2001 a las filas del Ejército Nacional, primero como soldado regular y posteriormente como soldado profesional, siendo trasladado al departamento de Arauca para apoyar los enfrentamientos contraguerrilleros que se hablan recrudecido por la intervención del paramilitarismo. 2.2. - El 2 de abril de 2004 mientras libraba con sus compañeros un enfrentamiento con un frente de las FARC, sufrió una caída que le causó severos traumatismos en su columna vertebral que le afectó ostensiblemente su salud física, pues, dentro de los tres meses siguientes comenzó a sentir calambres y dolores en la columna, lo que le obligó a los médicos tratantes a ordenarle terapias fisioterapéuticas debido a los dolores incapacitantes para cargar peso, razón por la que fue atendido por médicos de la Brigada 18 del municipio de Arauca, aproximadamente por 6 meses de tratamiento regular.

Ya medio recuperado fue ingresado a combate, dentro del cual permaneció por 5 meses; luego fue trasladado para la contraguerrilla motorizada por espacio de un año para el municipio de Arauquita, pero siempre tenía recaídas por el deficiente manejo de su patología. 2.3.- Debido a las secuelas que presentaba, fue trasladado para la base del Batallón ASP No. 5 Mercedes Abrego de Bucaramanga, con el fin de continuar un tratamiento con fisiatría, ortopedia, neurología y gastroenterología, por patologías adquiridas en el Ejército. 2.4. - Dentro de su labor alcanzó a cursar y aprobar los cursos de Sensibilización al Emprendimiento y Orientación en Salud Ocupacional.

El 19 de octubre de 200i fue retirado del servicio activo de Ejército Nacional por disminución de su capacidad psicofísica. El 27 de octubre de 2009 le fue expedido el certificado de recomendación para desempeñarse en labores de escolta, seguridad, vigilancia y afines. 2.5.- Indica el accionante que dentro de su actividad en las fuerzas militares, el soldado cargaba un peso excesivo que sobrepasaba los límites máximos establecidos, que es de 23 kilogramos. 2.6.- El 27 de octubre de 2008 fue calificado por la Junta Médica Laboral del Ejército, con una pérdida de su capacidad laboral del 12.5%, la que revisada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el 16 de septiembre de 2009, fue aumentada en 29.52%. 2.7.- Toda la atención médica recibida desde su desvinculación del Ejército, la ha obtenido del régimen subsidiado del Estado y con recursos del Estado y con recursos obtenidos de familiares y amigos, actualmente se encuentra en alto riesgo de sobrevivencia debido a su progresiva pérdida de la capacidad laboral y física, además de su falta de preparación diferente a la castrense.

PRETENSIONES Solicita el accionante se tutelen los derechos fundamentales anteriormente referidos y en consecuencia, se ordene a las accionadas: 3. 1. - Ordenar la cesación de los efectos de la orden administrativa de personal del comando del Ejército Nacional No. 1618 PARR de octubre de 2009, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al soldado profesional Juan Carlos Cobilla Gómez, entre otros. 3.2.- Se ordene al Tribunal Médico Militar que reevalúe su condición de salud y aptitud para ser reubicado en el Ejército Nacional o en el Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo cargo u otro de igual o mejor categoría, en el que pueda cumplir con las funciones conforme a sus aptitudes, conocimientos y experiencia. 3.3.- Se le reconozcan todas las prestaciones sociales a que tiene derecho en salud, pensión y riesgos profesionales durante el tiempo que estuvo desvinculando de la institución. 3.4. - Ordenar el reintegro a los servicios médico - asistenciales para su pronto y oportuno tratamiento especializado. 3.5.- Se condene en costas.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Presentada la demanda constitucional, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar el 14 de febrero de 2017 avocó conocimiento de la misma y ordenó vincular, como autoridades accionadas al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2. Agotado el trámite de notificación, las mencionadas entidades no se pronunciaron sobre los hechos y las pretensiones invocadas por el abogado de COBILLA DÍAZ. 3.

Mediante sentencia del 22 de febrero de 2017, la Corporación a quo negó el amparo constitucional demandado. En sustento de ello, argumentó que el accionante no «presentó prueba concreta» demostrativa de que su desvinculación de la institución castrense fue injusta o discriminatoria. Dijo también que COBILLA DÍAZ tiene garantizado el derecho a la salud pues, según la base de datos del FOSYGA, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud en la EPS ASMET SALUD, la cual le ha prestado todos los servicios médicos que ha requerido.

Por tales razones, consideró la primera instancia que en este caso no se configura ninguna causa razonable para la protección constitucional manera transitoria, y que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial que resultan idóneos para resolver el conflicto que plantea en esta sede. En particular, aseveró, puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante una acción de nulidad del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional. 4.

Inconforme con el pronunciamiento anterior, el abogado de JUAN CARLOS COBILLA DÍAZ lo impugnó. Insistió en que el Ejército Nacional ha violado de manera flagrante los derechos fundamentales de su representado pues, el despido de éste como soldado profesional se realizó sin contar con el concepto de la Junta Médico Laboral, la cual debía estudiar si procedía o no la reubicación del uniformado.

Además, expresó, es necesario que se le realice a su prohijado una nueva valoración de la pérdida de la capacidad laboral pues, por las lesiones que sufrió en combate, sus quebrantos de salud han empeorado de manera significativa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisa la Sala recordar que el ejercicio de la acción constitucional, no escapa a las reglas del debido proceso y que éstas se desconocen, por ejemplo, cuando no se vincula al trámite de la acción pública a todas las autoridades o personas que han intervenido en el acto denunciado como causa del desconocimiento de los derechos fundamentales por el accionante o que pueden verse afectados con su decisión. Por ello, en el sub júdice se aprecia que los hechos expuestos en la demanda de tutela, comprometen, además de las entidades a las que a bien tuvo en vincular el órgano colegiado de primera instancia, al Ejército Nacional, a la Jefatura de Desarrollo Humano y la Dirección de Personal de las Fuerzas Militare s, así como al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y a los Batallones de Contraguerrillas No. 24 Héroes de Pisba y de ASPC No. 5 “Mercedes Abrego”, por ser éstas, también, las autoridades llamadas a responder por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de JUAN CARLOS COBILLA DÍAZ, dado que son las competentes para informar lo relativo al procedimiento que se llevó a cabo para retirar del servicio militar al nombrado peticionario.

Así, revisado el diligenciamiento, se aprecia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en el auto mediante el cual avocó la demanda y dispuso el traslado a las partes accionadas, no relacionó entre ellas a las mencionadas autoridades, como tampoco en los oficios de comunicación respectivos. Entonces, resulta evidente que el a quo resolvió la tutela propuesta desconociendo la necesidad de integrar el litis consorcio necesario en cuanto a los sujetos pasivos de la acción pública, como supuesto indispensable del contradictorio, a fin de resolver las pretensiones del accionante.

Admitir que un juez de tutela dirima una acción constitucional omitiendo integrar el contradictorio en debida forma, es desconocer el artículo 29 de la Constitución Política, mandato que también rige para el proceso de tutela. Por lo anterior, se invalidará lo actuado, a partir del auto admisorio de la demanda, remitiendo el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, para que proceda a integrar el contradictorio como corresponde, preservando la validez de lo actuado en cuanto a las pruebas allegadas.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, a partir del auto que admitió la demanda de tutela, preservando la validez de las pruebas allegadas, de conformidad con la parte considerativa de la presente decisión. REMÍTASE la actuación a la citada Sala.

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1.991. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9