CUI 11001220400020230417801 N.I. 135145 Tutela segunda instancia A/Bernardo Alonso Ríos Ortiz GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente ATP224-2024 Radicación n° 135145 Acta No. 13 Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por BERNARDO ALONSO RÍOS ORTIZ, quien dice actuar en nombre de Mauricio García Herreros Borda, frente al auto proferido el 29 de noviembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que rechazó la acción de tutela promovida contra el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la citada ciudad, por carecer de legitimidad por activa.
LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo se compendian en los siguientes términos: 1. Se afirma que el 1º de abril de 2022 ante el Juzgado Once Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se imputaron a Mauricio García Herreros Borda los delitos de transferencia no consentida de activos, acceso abusivo a un sistema informático y concierto para delinquir agravado, acto en que igualmente se impuso medida de aseguramiento de detención en centro carcelario. 2.
El defensor del imputado solicitó audiencia de libertad por vencimiento de términos bajo el argumento de haberse cumplido el término máximo de vigencia de la detención preventiva, que es de un año conforme con el parágrafo del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, o, en caso de no accederse a esa postulación, deprecó la sustitución de la medida de aseguramiento, acto que se verificó el 4 de mayo de 2023 ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, denegándose la pretensión al considerarse que el implicado es miembro de un GDO y por ello la norma aplicable es el artículo 307 A adicionado por la Ley 1908 de 2018. 3.
Esa decisión fue objeto del recurso de apelación y el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito, en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2023, la confirmó. 4. Para el libelista, las decisiones en comento están incursas en “una vía de hecho”, dado que se afectó el principio de legalidad al no haberse tenido en cuenta “el inciso del artículo 6 del código penal respecto de la ley permisiva o favorable…”, ya que no atendió el contenido de la sentencia STP6904-2023, en la cual “se establece que, el no expresar de forma inequívoca que el procesado integra un GDO por parte de la fiscalía en la imputación y/o acusación, se constituye un defecto sustantivo, dado que se registra es al momento de oponerse a la sustitución de la medida de aseguramiento, para aplicar de forma indebida el artículo 307A introducido por la ley 1908 de 2018”. 5.
Acorde con lo anotado, solicita acceder al amparo deprecado y, consecuente con ello, ordenar al Juzgado accionado se abstenga de aplicar la Ley 1098 de 2018. EL AUTO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá rechazó la acción de tutela por falta de legitimidad por activa del libelista. Decisión soportada en las siguientes consideraciones: 1.
Inicialmente se precisa que la tutela la interpuso el abogado Bernardo Alonso Ríos Ortiz, quien pretende la protección de los derechos fundamentales de Mauricio García Herreros Borda, al parecer comprometidos por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, sin que hubiese allegado el poder para instaurar la acción de tutela, por lo que fue requerido para tal efecto. 2.
En respuesta a ello, el profesional de derecho aportó un poder conferido el pasado 25 de octubre por Mauricio García Herreros Borda para que lo represente en el proceso penal que se sigue en su contra, de donde la Sala a quo concluye que quien acude a la acción constitucional no cuenta con mandato expreso para actuar en representación de la persona que estima comprometidos sus derechos fundamentales. 3.
Se destaca que el hecho que la persona se halle privada de la libertad no es obstáculo para que acuda directamente al juez de tutela, ya que los centros de reclusión tienen oficinas de asistencia jurídica que le pueden facilitar tal labor. LA IMPUGNACIÓN La interpuso y sustentó Bernardo Alonso Ríos Ortiz en los siguientes términos: 1. Deja ver inicialmente que el auto impugnado no le fue notificado en su momento, del cual tuvo conocimiento solo hasta el 18 de diciembre pasado a través de la consulta realiza en la página web de la Rama Judicial, donde pudo constatar que en auto del “12 de diciembre de 2023” la acción de tutela fue rechazada por carecer de legitimidad por activa, luego, en su sentir, se incumplieron los parámetros del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 2.
Dicho ello, expone que la providencia de primera instancia carece de las condiciones necesarias para disponer el rechazo por la razón aludida, toda vez que desde el inicio allegó el poder que le fue otorgado por Mauricio García Herreros Borda, luego, estima, estaba legitimado para promover la acción constitucional en nombre del titular de los derechos fundamentales afectados. 3.
Hace ver que la legitimación por activa se demuestra a través del “interés directo y particular en el proceso, derivado del carácter propio del derecho fundamental en situación de vulnerabilidad…”, y para el caso que se analiza, el procesado se halla privado de la libertad y ello limita su capacidad para actuar en su propio nombre. 4. Dice el censor que con la decisión confutada se evidencia un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto originado de la aplicación irreflexiva del Decreto 2591 de 1991.
Agrega que según el artículo 17 de dicha normativa, el rechazo es excepcional y solo procede cuando el juez no puede determinar los hechos o razones que fundamentan la petición de amparo, lo cual no acaece en este caso. 5. Acorde con lo anotado, insiste que el rechazo de la tutela afecta los derechos fundamentales del procesado, quien aceptó unos cargos y que luego lo “recalificaron como miembro de un GDO”.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra la providencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. Importa precisar inicialmente que la jurisprudencia constitucional ha establecido que el auto por medio del cual se rechaza la demanda de tutela es susceptible de impugnación y debe igualmente ser enviado a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Sobre el tema, en la sentencia T-313 de 2018 se precisó: Por otro lado, el auto de 14 de noviembre de 2017, mediante el cual se rechazó la acción de tutela y se ordenó archivar el expediente, desconoció el derecho de la demandante a impugnar el fallo de tutela y, por ende, lo dispuesto en los artículos 31 inciso 1º y 86 inciso 2º de la Constitución y los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Tal como se indicó con antelación, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a impugnar se predica también frente a las providencias mediante las cuales se rechaza la acción de tutela, luego no le era dado a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán ordenar el archivo del expediente, pues debió haber otorgado el término legal para que la actora impugnara la decisión. (Negrilla de la Sala) 3.
Aclarado el punto, la atención de la Sala está dirigida a determinar si fue acertada o no la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá de rechazar por falta de legitimidad por activa la acción de tutela interpuesta por Bernardo Alonso Ríos Ortiz, quien adujo actuar en nombre de Mauricio García Herreros Borda. 4. Pues bien, antes de proceder a resolver de fondo el asunto, surge necesario emitir respuesta al reparo del censor relativo a que no tuvo conocimiento del contenido de la providencia que rechazó el libelo, en aras de establecer si hubo alguna falencia en punto a las garantías del petente.
Veamos: Revisada la actuación adelantada por el Tribunal Superior de Bogotá, no se advierte una constancia o referencia indicativa de que el auto en comento fue notificado al promotor de la acción, lo cual dejaría ver, en principio, una irregularidad sustancial cuya consecuencia sería la invalidación de lo actuado, al evidenciarse un compromiso del derecho de contradicción de la parte promotora de la acción. No obstante, como quedó consignado en el acápite respectivo, los fundamentos de la impugnación se dirigieron a cuestionar la falta de legitimidad por activa advertida por el a quo y, contrario a ello, demostrar que tal presupuesto sí estaba cumplido desde la presentación de la demanda de tutela porque allí se adjuntó el correspondiente poder que le otorgó García Herreros Borda, mismo que se allegó al ser requerido por el Tribunal.
Lo anterior significa que, el interesado sí pudo ejercer su derecho de contradicción, pues a través de su recurso, rebatió precisamente, las razones esgrimidas por el Tribunal Superior para rechazar la demanda, incluso, aquel argumento que se consignó en el proveído, relacionado con la existencia de circunstancias excepcionales que podrían habilitar su intervención a nombre de otro, por cuenta de la privación de la libertad de Mauricio Ríos Ortiz.
Así las cosas, a pesar de que no se puede aseverar el momento en que conoció el promotor el contenido del auto del 29 de noviembre de 2023, ello no impide sostener que no se lesionó su derecho de contradicción, porque, conforme se acaba de precisar, el petente tuvo la oportunidad de debatir los argumentos expuestos en la providencia que rechazó la demanda de tutela y, es claro, debatió el fundamento central del Tribunal Superior de dicha determinación, que fue la falta de legitimidad por activa por no obrar poder que lo habilite para promover la acción de tutela en nombre de Mauricio García Herreros Borda.
Lo que, en ese orden de ideas, permite sostener que operó la notificación por conducta concluyente[footnoteRef:1]. [1: Artículo 301 del Código General del Proceso. ] 5. Ahora, de cara al debate de fondo que propone el demandante, debe precisarse que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección constitucional desprovisto de formalidades cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales propios.
Sin embargo, en relación con la legitimación por activa, las exigencias varían cuando se pretende la protección de los derechos de terceros (CSJ ATP290-2023). Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. La jurisprudencia constitucional ha precisado la importancia de la acreditación de la legitimidad en la causa por activa como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC T-511 de 2017, basada en la sentencia CC T-416 de 1997, recordó que « la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela».
En esa dirección, trayendo a colación la sentencia SU-454 de 2016, la Corte Constitucional reiteró que «el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda » (CSJ ATP290-2023). Así las cosas, la legitimación en la causa por activa en materia de tutela se acredita cuando se establece que quien interpone la acción de tutela tiene un interés directo y particular en el proceso.
Esta situación se presenta (i) cuando quien presenta la acción es el titular del derecho fundamental cuya protección se reclama. No obstante, también se configura cuando (ii) quien interpuso la acción lo hizo en representación de otro, sea esta legal -como la de los padres a nombre de sus hijos menores de edad- o judicial -cuando se cuenta con poder judicial-; o (iii) cuando quien radica la solicitud de amparo lo hace en condición de agente oficioso ante la imposibilidad del titular del derecho fundamental de gestionar por sí mismo la acción directamente (CSJ STP15594-2022 y ATP290-2023).
En particular, tratándose de un representante judicial, quien ha de ser, por supuesto, un abogado titulado, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, pues por tratarse de derechos fundamentales ajenos se requiere de poder especial para instaurar la acción de tutela a nombre de otro (CSJ ATP1464-2022, ATP1875-2022, STP15594-2022 y ATP290-2023).
Ahora, la jurisprudencia constitucional ha señalado que en el poder especial debe facultarse expresamente al abogado titulado para interponer la correspondiente acción de tutela, requisito que no puede suplirse con un poder otorgado para actuar como apoderado de la misma persona en otro proceso o actuación (CC SU-217-2019). En tal sentido sostuvo el alto Tribunal en la referida providencia: «… para efectos del ejercicio de la acción de tutela a través de apoderado judicial, la jurisprudencia constitucional ha identificado dos requisitos esenciales: a) el apoderado debe acreditar la calidad de abogado titulado[footnoteRef:2] e inscrito[footnoteRef:3], y b) al formular la tutela se debe acreditar el otorgamiento del poder.
Respecto del poder, la Corte ha precisado que el poder: (i) es un acto jurídico formal; (ii) se presume auténtico y, (iii) debe ser especial con el fin de interponer la correspondiente acción de tutela. Ha dicho igualmente la jurisprudencia[footnoteRef:4] que el poder conferido para la representación dentro de un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario para el cual se le había conferido poder.» [2: Según la jurisprudencia constitucional sólo pueden intervenir como apoderados los abogados inscritos con tarjeta profesional.] [3: Artículos 4 y 5 del Decreto Ley 196 de 1971.] [4: Ver.
Sentencias Sentencia T-504 de 1996 y T-194 de 2012.] 6. Dicho lo anterior, se observa que el abogado Bernardo Alonso Ríos Ortiz instauró acción de tutela a nombre de Mauricio García Herreros Borda, adjuntando el poder que éste le otorgó el 25 de octubre de 2023, dirigido al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Bogotá, para que asuma su defensa dentro del proceso 11001600000020220099700.
Frente a ello, previo a pronunciarse sobre la admisión de la demanda, en auto del 28 de noviembre de 2023, el Tribunal Superior requirió al profesional para que aportara el respectivo poder especial para acudir en sede constitucional. En respuesta al citado requerimiento, el abogado allegó el mandato que García Herreros Borda le confirió para que asumiera su defensa en el referido proceso penal, mismo que adjuntó a la demanda de tutela, el cual, conforme lo consideró la Sala a quo, no satisface las formalidades requeridas para adelantar el presente diligenciamiento.
En primer lugar, porque ese mandato judicial, se insiste, fue otorgado para ejercer la defensa al interior del proceso penal con radicado 11001600000020220099700, como sí se lee en el siguiente texto: “(…) por medio del presente escrito me permito manifestar a usted que confiero poder especial amplio y suficiente al Doctor Bernardo Alonso Ríos Ortiz (…) como abogado de confianza, para que asuma mi defensa dentro del proceso de la referencia…” Es decir, el citado poder fue conferido para asumir la defensa al interior del proceso penal que se adelanta en contra de García Herreros Borda, sin que se haga mención alguna a la potestad de radicar una acción de tutela a su nombre por cuenta de los hechos que se denuncian como presuntos trasgresores de derechos fundamentales.
Además, debe tenerse presente cómo el artículo 5° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022[footnoteRef:5], prescribe que «Los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento.» [5: «Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones»] Por tanto, acorde con la norma transcrita, el otorgamiento de un poder ha sido facilitado al máximo, de modo que resulta inexcusable que un abogado actúe sin mandato o con uno conferido sin el lleno de los requisitos legales específicos para un proceso determinado, como se exige cuando al ejercicio de la acción de tutela acude un ciudadano por medio de un profesional del derecho.
En ese orden de ideas, es claro que el poder allegado junto con la demanda, que es el mismo aportado para subsanar la falencia advertida en el auto del 28 de noviembre de 2023, no cumple las condiciones para ser considerado como un mandato especial, a través del cual, el titular de los derechos fundamentales invocados, delegue su representación en un profesional del derecho para que a su nombre radique acción de tutela conforme con los hechos descritos en el libelo introductorio, lo cual conduce al rechazo de la demanda de tutela, como así lo determinó el Tribunal Superior de Bogotá. Y sea del caso precisar, en respuesta a la mención del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 que hizo el recurrente, que en cumplimiento de este, el juez colegiado pretendió la subsanación del trámite antes de proceder a un rechazo, a través del requerimiento que hizo al profesional a fin de que aportara el respectivo mandato.
Finalmente, también es oportuno precisar que insuficiente resulta el hecho de que el procesado se encuentre privado de la libertad –según se extracta de la demanda- para justificar la representación sin que obre el respectivo poder o en últimas una agencia oficiosa, por cuanto en los centros carcelarios y penitenciarios del país, existen funcionarios y oficinas dedicadas a brindar apoyo profesional, humano y técnico a las personas recluidas que requieren acudir ante los jueces constitucionales a implorar la protección de sus derechos fundamentales[footnoteRef:6]. [6: Cfr. CSJ ATP1258-2022, Rad. 125645, ATP1147-2022, 125025] 7.
En conclusión, se tiene que el libelista no acreditó su legitimidad por activa para concurrir ante los jueces constitucionales a agenciar o representar los derechos de Mauricio García Herreros Borda, motivo por el cual se impone la confirmación de la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el auto impugnado.
Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17