Tutela de 2ª Instancia 101234 Milton Augusto Morales Tello Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP2181-2018 Radicación n. ° 101234 (Aprobado Acta 385) Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Sería del caso resolver la impugnación presentada por Milton Augusto Morales Tello frente a la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra los Juzgados 2º Penal Municipal y 6º Penal del Circuito, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la libertad y debido proceso, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Milton Augusto Morales Tello acude a la acción de tutela en busca de la protección al principio del non bis in ídem, pues estima que fue condenado en dos oportunidades y con fundamento en los mismos hechos por el delito de urbanización ilegal. 1.2. Al respecto se tiene conocimiento que, inicialmente, bajo una misma cuerda procesal al actor y a otros, el 1º de agosto de 2013, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín les fue imputados los delitos de concierto para delinquir, estafa agravada en la modalidad de delito masa, gestión indebida de recursos sociales y urbanización ilegal.

En esa oportunidad Morales Tello se allanó a los cargos de estafa agravada y urbanización ilegal, por lo cual se ordenó la ruptura de la unidad procesal. 1.3 Lo anterior conllevó a que el 11 de junio de 2014, el Juzgado 3º Penal del Circuito de la capital de Antioquia sentenciara de forma anticipada al demandante por los ilícitos de estafa agravada y urbanización ilegal a la pena de 84 meses y 1 día de prisión. La defensa interpuso recurso de apelación y el 23 de febrero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la ratificó, por lo que presentó recurso extraordinario de casación el cual fue inadmitido por la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura en proveído CSJ AP8274-2016. 1.4 A su turno, el 21 de agosto de 2014, el Juzgado 17 Penal del Circuito de la capital de Antioquia sancionó al accionante por los ilícitos de gestión indebida de recursos sociales y concierto para delinquir.

Esa determinación fue apelada por el apoderado de Morales Tello y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 5 de febrero de 2015. En interesado también recurrió en casación y, en proveído AP1022-2016, esta Sala lo inadmitió. 1.5 En atención a las dos condenas el interesado presentó acción de habeas corpus pues estimó que se vulneró el principio del non bis in ídem y, el 10 de agosto de 2018 el Juzgado 2º Penal Municipal de Popayán lo negó al advertir que no había privación ilegal de la libertad y que tampoco se lesionó el principio en cita.

Esa decisión fue confirmada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de la capital del Cauca en auto del 23 de ese mes y año. 1.6 El 6 de septiembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán avocó el conocimiento del presente trámite y dispuso la vinculación de los Juzgados 2º Penal Municipal, 6º Penal del Circuito y el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de la Capital del Cauca, así como los despachos 17 Penal del Circuito y 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de Medellín. 1.7 Mediante fallo de tutela del 18 de septiembre de 2018, declaró improcedente el amparo. 1.8 Contra esa determinación el accionante interpuso impugnación, razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio.

En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que la inconformidad del actor a través de la acción radica en el presunto quebranto al principio al non bis in ídem, por cuanto en su criterio, fue juzgado dos veces con fundamento en los mismos hechos por el ilícito de urbanización ilegal, situación por la cual interpuso acción de habeas corpus, no obstante, fue fallado de forma desfavorable.

De la revisión de la página web de la Rama Judicial se observa que las sentencias de las cuales discrepa el actor fueron conocidas por esta Sala a través de los proveídos CSJ AP1022-2016, 24 feb. 2016, rad. 4583 y CSJ AP8274-2016, 30 nov. 2016, rad. 45959, en los cuales se inadmitió el recurso extraordinario de casación y se pronunció sobre el trámite impartido por las instancias dentro de los procesos impulsados contra el petente.

En la primera se consignó: Los desaciertos del impugnante también se revelan con nitidez cuando acusa el desconocimiento del derecho a la defensa de su prohijado, porque en lugar de acreditar la real ocurrencia de irregularidades sustanciales que conduzcan a la invalidación del proceso, se queja, marginalmente, de que el Tribunal no atendió a las nulidades invocadas por Morales Tello en el recurso de apelación, así como a negar la existencia de las conductas punibles por las cuales fue condenado, y de allí deriva que «entonces estamos ante una tipificación presumida y la prueba NO la puede presumir el funcionario y proponerle un negocio, un acuerdo un allanamiento con una presunción, desapareciendo la VERDAD al indiciado, es una prueba ilícita, es un acto ineficiente».

Una crítica de esa naturaleza no se compadece con el debido respeto que las partes e intervinientes deben guardar a los servidores judiciales, según lo ordena el artículo 140-4 de la Ley 906 de 2004. Además, desconoce que una prueba ilícita es aquella que se allega al proceso con violación de los derechos fundamentales, o la que se obtiene mediante tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, caso en el cual, es preciso concretar el desafuero y cómo, a pesar de ello, el juzgador le confirió valor suasorio.

Por tanto, resulta especulativo y aventurado afirmar, sin razón de peso, que si un allanamiento ha sido producto de una prueba mentirosa, entonces es nulo, máxime cuando el actor se cuida de enfrentar la realidad procesal en orden a demostrar la verdad de sus expresiones. 4. También aduce el demandante que su asistido, «de puño y letra sin apoyo de la defensa», solicitó anular el allanamiento, porque no de otra forma se puede entender la petición de audiencias de negociación, preacuerdo, declaración y principio de oportunidad.

Concretamente, recrimina que el Tribunal no consideró el documento que fue allegado a la fiscalía y que el funcionario instructor respondió con dos oficios particulares, sin intervención del Juez de Control de Garantías, ni del Ministerio Público. En otras palabras, a juicio del censor, su defendido pretendió la nulidad del allanamiento con el indicado escrito, lo cual, según se pasa a ver, es apenas una interpretación subjetiva, en cuanto no coincide con las precisas expresiones de Morales Tello. 4.1.

Revisada la foliatura y los audios, se constata que en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 4 de diciembre de 2013, el funcionario instructor anunció al juez de conocimiento, que las personas acusadas – Morales y Sánchez- habían manifestado su deseo de allanarse a cargos. Al respecto, el abogado que en ese momento representaba los intereses de Milton Augusto Morales Tello, así se expresó: Sí señor Juez, debidamente ilustrado el señor Milton acerca de las consecuencias de la aceptación de la responsabilidad, es cierto que desde el inicio de mi gestión hemos estado interesados en hacer esa manifestación, que se ratifica de acuerdo tal y como lo expresó el señor fiscal, y en ese sentido él acepta la responsabilidad por el concierto para delinquir y la otra conducta punible por la cual se le dio el escrito de acusación[footnoteRef:1]. [1: Récord 10:14 a 10:40.

CD 2.] Luego de concretar las consecuencias de aceptar la responsabilidad, por parte del juez, y de comunicar a los acusados las conductas punibles objeto de acusación, por el delegado de la fiscalía, el primero interrogó a Morales Tello si era su decisión aceptar los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, respondiendo «si su señoría»[footnoteRef:2], y también confirmó haber recibido asesoría de su abogado sobre la materia y las consecuencia de su aceptación. [2: Récord 18:01 a 18: 08 Ib.] El operador judicial nuevamente le preguntó si con todo y ello se allanaba a los cargos presentados por la Fiscalía, y contestó «Sí me allano (…) adicionalmente, quiero ante su señoría y las víctimas aquí presentes que yo he presentado propuesta del trámite del principio de oportunidad para efectos de la reparación »[footnoteRef:3] (subraya la Sala). [3: Récord. 18:26 a 18:42 Ib.] Al respecto, el juez le señaló que ese asunto desbordaba el tema de la audiencia, pero el acusado insistió que «de todas formas entonces a presentar mi manifestación de interés de la reparación y de perdón público ante todas las personas aquí presentes»[footnoteRef:4]. [4: Récord 19:08 a 19: 20.] Posteriormente, en la audiencia de verificación de allanamiento, celebrada el 16 de junio de 2014, el director del proceso avaló el allanamiento a cargos[footnoteRef:5] y el 21 de agosto siguiente dictó el correspondiente fallo anticipado. [5: Récord 16:58 en adelante CD 4.] 4.2.

Lo expuesto hasta este momento, pone de manifiesto la ausencia de fundamento del reproche porque el procesado no hizo expresa manifestación de pretender la invalidez de los cargos admitidos y tampoco hay razón para deducirlo de la propuesta de tramitar el principio de oportunidad, como inmotivadamente lo aduce el recurrente. Tampoco es cierto que el Tribunal hubiese pasado por alto los señalamientos hechos por el enjuiciado, pues al respecto, con acierto, discernió: Que la Fiscalía no diera curso al principio de oportunidad solicitado por el acusado Morales Tello tampoco constituye ninguna causal de nulidad, pues tiene que reparar el recurrente que para que la Fiscalía pueda proceder a ello tiene que encontrar debidamente configurada alguna de las causales para que se pueda dar aplicación al referido principio de oportunidad, ninguna de las cuales concurre en esta ocasión, ni mucho menos la anunciada por el recurrente, pues ni ha reparado a las víctimas ni los límites punitivos por los delitos que se procede lo permiten[footnoteRef:6]. [6: Folio 413 Cuaderno No 2.] Como se observa, los argumentos del casacionista difieren de la realidad procesal, en cuanto parte de supuestos inexistentes para elevar sus censuras, actitud que desconoce el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenidos de la censura, deben coincidir en un todo con la realidad procesal. 5.

Frente al cargo subsidiario, debe señalarse que el reproche afianzado en el presunto desconocimiento del principio non bis in ídem por aplicación del artículo 31 del Código Penal, no corresponde a esta actuación procesal y, por ende, según lo anunciado al inicio, no será analizada. En la segunda se dijo: En la misma línea, critica el censor la aplicación del sistema de cuartos para la determinación de la sanción y la supuesta inconsistencia con la imputación en virtud del delito mesa en cuanto a la Estafa, generadora de violación del principio de non bis in ídem.

Además de ofrecerse incomprensible el argumento, la Sala puede verificar que el Tribunal se encargó de responder en su fallo el por qué, tratándose de un allanamiento a cargos, resultaba acertado que el juez de conocimiento hiciera uso del sistema de cuartos para individualizar la pena, planteando, con sujeción a la línea jurisprudencial de la Corte, que a diferencia de los preacuerdos en los que es posible acordar el monto de la sanción, en los allanamiento «queda sometida a los criterios del juez de conocimiento de acuerdo con los parámetros que para el efecto fija la ley penal», que no son otros que su aplicación al sistema de cuartos.

Además, sobre dicho razonamiento del juzgador ningún error identifica el demandante, dedicándose a plantear una censura que edifica a partir de su mera opinión personal, sin sustento jurídico alguno que pudiera evidenciar equivocada la decisión judicial. Esto quiere decir que, para dirimir el asunto sometido a estudio es necesaria la vinculación de la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura a la presente actuación constitucional, toda vez que se pronunció frente a las condenas impuestas al demandante y de las cuales discrepa.

En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 6 de septiembre de 2018, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Por lo tanto, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1°, numeral 7º del Decreto 1983 de 2017[footnoteRef:7] y el inciso 1º del precepto 44 del Acuerdo 006 de 2002[footnoteRef:8], se remitirá el asunto a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. [7: «7.

Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto».] [8: (Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia) dispone que «La acción de tutela dirigida contra uno o varios Magistrados de la misma Sala de Casación Especializada, o contra la respectiva Sala, se repartirá a la Sala de Casación que siga en orden alfabético». ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, dentro de la acción de tutela incoada por Milton Augusto Morales Tello, a partir del auto del 6 de septiembre de 2018, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Remitir a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el expediente contentivo de la acción de tutela interpuesta por Morales Tello con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10