Consulta incidente de desacato Radicación N.° 101.613 Hernando José Vega Pérez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP2162-2018 Radicación Nº. 101.613 Acta 381 Bogotá. D. C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 24 de septiembre de este año le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, dentro del incidente de desacato promovido por HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante fallo del 5 de octubre de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló los derechos fundamentales de HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ, y en consecuencia, resolvió: … ordenar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, como entidad que le asiste la obligación de prestar los servicios asistenciales en salud, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir del momento que le sea notificado el presente fallo, proceda a emitir las autorizaciones correspondiente (sic) y programarle al señor HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ en una entidad idónea de su red contratante, cercana al domicilio de éste, las valoraciones médicas con las especialidades requeridas en atención a las patologías que presenta y a las secuelas que asegura fueron obtenidas a causa del servicio militara, a fin de brindarle un tratamiento integral para su recuperación en caso de ser necesario y obtener los respectivos conceptos médicos que sean del caso Y agregó: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO, para que una vez realizadas las valoraciones pertinentes al señor HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ, atendiendo a los conceptos médicos si hay lugar a valoración por Junta Médico Laboral, proceda a ordenarle éste sin dilación alguna al mismo. [footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 17 del cuaderno del Tribunal.] El 28 de agosto de 2018, VEGA PÉREZ informó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería que la parte demandada no había dado cumplimiento al citado fallo, por lo que solicitó la apertura del respectivo incidente de desacato. 2.

El 30 de agosto siguiente la Corporación a quo dictó auto disponiendo la apertura del trámite incidental. Ese proveído se comunicó a la autoridad incidentada de manera personal —el 17 de septiembre de 2018[footnoteRef:2]— y por correo electrónico, quien guardó silencio dentro del trámite. [2: Cfr. Folio 96 del cuaderno del Tribunal.] 3. Agotado el respectivo procedimiento, el Tribunal Superior de Montería resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que el DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Brigadier Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o quien haga sus veces, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido pro esta Sala el 05 de octubre de 2017, en los términos allí establecidos, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. Como consecuencia del numeral anterior, se ordena al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Brigadier Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o quien haga sus veces, que proceda a dar CUMPLIMIENTO EFECTIVO E INMEDIATO a la orden proferida en sentencia de tutela el 05 de octubre de 2017 por esta Corporación.

TERCERO. SANCIÓNESE DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Brigadier Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con diez (10) días de arresto en el Comando de la Policía de lugar donde se encuentre, y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán ser consignados de su propio peculio, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 3-0070-000030-4 –denominada DNT MULTAS Y CAUCIONES- a favor del Consejo Seccional de la Judicatura, de lo contrario se procederá a su cobro coactivo por el órgano competente.

Fundó la referida sanción, en el «silencio absoluto» del incidentado quien pese a que no era la primera vez en que se daba tramite a un incidente y fue notificado personalmente, no dio cumplimiento ni respondió al llamado que se le hizo, de donde dedujo el a quo su intención de no cumplir con lo que le fue ordenado. 4. Con posterioridad a la emisión del fallo pero antes de que el expediente arribara a esta Corporación, el Director de Sanidad del Ejército Nacional aportó un memorial y unos documentos mediante los cuales afirmó que se acreditaba que la entidad estaba cumpliendo con lo ordenado; sin embargo, VEGA PÉREZ no cumplía con sus deberes de adelantar las gestiones para que se lleven a cabo el concepto de medicina familiar, el cual aclara el Director de Sanidad es la tercera vez en que es autorizado por la entidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Naturaleza del incidente de desacato. De forma reiterada, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento.

Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado. En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto que el desacato «… está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.

Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela… el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela». (CC T-512/11).

Además, la actividad del juez que conoce del incidente se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento. Del mismo modo, dentro del trámite incidental se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al superior funcional del juez que adoptó la decisión. La consulta es «un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (T-399/13 y T-652/10). 2.

Análisis del caso concreto. Con la activación del incidente de desacato, HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ pretende que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla cabalmente el fallo de tutela que amparó sus derechos y por ende, le garantice el tratamiento en salud y ejecute las acciones necesarias para que se le realice la Junta Médica Laboral.

Como el incidentado no se pronunció dentro del trámite, el Tribunal Superior de Montería dispuso sancionarlo por desacato a la decisión que amparó los derechos fundamentales de VEGA PÉREZ. Sin embargo, verifica la Sala de la revisión del memorial y los anexos que allegó el incidentado a VEGA PÉREZ le fue ordenada valoraciones por las especialidades en oftalmología y medicina familiar dado su diagnóstico de post tratamiento por leishmaniasis, de las cuales solo se tiene la de oftalmología, puesto que la de medicina familiar pese a que ha sido autorizada en 3 oportunidades —28 de septiembre de 2016, 10 de octubre de 2018 y 20 de septiembre de 2018— no se ha realizado, pues se envían al accionante para que tramite la solicitud ante el Establecimiento de Sanidad más cercano a su residencia, sin que a la fecha lo haga.

Por lo anterior, solicitó se exhorte a VEGA PÉREZ para que cumpla con su deber como afiliado al Sistema de Salud y así no se dilate el proceso de convocatoria a su Junta Médica Laboral. Para la Sala, es claro que con esas gestiones se resuelven de fondo los reclamos que elevó HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ, habida cuenta que fue activado en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares «para tramite Junta Médico Laboral» y que esa institución está atenta a adelantar los trámites para tal procedimiento, pero pese a que se han expedido las órdenes para la valoración por medicina familiar en tres oportunidades, VEGA PÉREZ no ha cumplido con su deber de tramitar ante el Establecimiento de Sanidad más cercano a su residencia la realización de dicho concepto, por lo que la negligencia del accionante no puede atribuírsele al incidentado para imponerle una sanción. Sin embargo, prefirió la Sala a quo, declarar que el incidentado era responsable subjetivo del incumplimiento de la decisión, a pesar de que no se evidencia que ello sea así, pues, como se expuso en precedencia, aún de manera tardía se ha venido dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 5 de octubre de 2017, pero ha sido un incumplimiento de los deberes de VEGA PÉREZ como afiliado y beneficiario al Sistema de Salud que no ha culminado el proceso previo a la citación a Junta Médica Laboral, por lo cual, se advierte resarcida plenamente la vulneración de los derechos fundamentales de VEGA PÉREZ.

Por esa razón, no es posible sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues no se evidencia en el aludido servidor una intención manifiesta de incumplir el fallo de tutela. En consecuencia, la determinación sometida al grado jurisdiccional de consulta será revocada, pues no existe algún motivo que en la actualidad justifique la imposición de una sanción. Pero además, resultaba equivocado que el Tribunal a quo, sin sustento probatorio, afirmara que el funcionario a quien se acusa del incumplimiento de la orden de tutela, evadió obedecer el fallo de forma intencional, justificando su actuar en que no es la primera ocasión en que el accionante solicitó se diera apertura al trámite incidental.

En otras palabras, si no se verifica en el incidente de desacato que el incidentado sea responsable del incumplimiento del fallo de tutela, en los ámbitos objetivo y subjetivo, no es posible aplicar la correspondiente sanción. Así las cosas, no es procedente mantener vigente la sanción impuesta al Director incidentado. Por esa razón, se revocará la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta, para declarar que el mencionado funcionario no incurrió en desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE REVOCAR la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. DECLARAR que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército, no incurrió en desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de HERNANDO JOSÉ VEGA PÉREZ.

ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al incidentado, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. NOTIFICAR este auto de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 11