Tutela de 2ª Instancia N° 90930 Janneth Constanza Pérez Bautista Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP2105-2017 Radicación n.° 90930 Acta 97 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre las impugnaciones presentadas por el representante legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y la Gerente de Salud de CONFENALCO VALLE, frente a la decisión proferida el 20 de febrero de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, amparó los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas Janneth Constanza Pérez Bautista, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación. Al presente trámite fueron vinculados la Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez de la Fuerza Aérea Colombiana y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que fundamentan el presente amparo fueron relatados por el A quo, así: (…) La señora Pérez Bautista, por medio de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela por los siguientes hechos: 1.1. La señora Pérez Bautista tiene relación laboral desde el 16 de Abril de 2001 con la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez - EMAVI a través de un contrato de trabajo en el cargo de Auxiliar de Apoyo de Seguridad y Defensa 11 en Cali. 1.2.

La señora Pérez Bautista está afiliada a la EPS Comfenalco y al Fondo de Pensiones Protección S.A. 1.3. Desde el 2002 le fue diagnosticada con fibromialgia, cervicalgia, dorsalgia, lumbalgia, dolor permanente en la región lumbar, rodillas y talón del pie izquierdo, artrosis secundaria de otras articulaciones, dedo en gatillo y trastorno mixto de ansiedad y depresión, por lo que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 34.19% con un cuadro clínico que ha empeorado y que ha conllevado a que esté incapacitada, estando recetada permanentemente con clozapina, fluvoxamina, naproxeno y escitalopram. 1.4.

Las incapacidades de la señora Pérez Bautista a la fecha supera los 180 días por ende la EPS Comfenalco debe remitirla a la AFP Porvenir S.A, previamente cancelarle las incapacidades de noviembre y diciembre de 2016 hasta el día 180. 1.5. El empleador -Fuerza Aérea- le canceló el salario hasta el 30 de Octubre de 2016 sin haber cumplido sus 180 días de incapacidad y sin razón alguna dejó de cancelar dicho concepto, afectando su mínimo vital. 1.6.

La accionante tiene 53 años de edad, es cabeza de hogar y vive con su madre, quien pertenece a la tercera edad y depende económicamente de ella, sumado a que pertenece a un nivel económico bajo y sólo depende del salario que recibe en la Fuerza Aérea, pese a lo cual ni el empleador, ni la EPS ni el Fondo de Pensiones le han pagado las incapacidades a que tiene derecho. 1.7.

Solicita se ordene: i) a la EPS Comfenalco y al Fondo de Pensiones Protección S.A le cancele los conceptos por incapacidades, indemnizaciones y demás a que tenga derecho hasta que se le reconozca y cancele la pensión de invalidez sin poner trabas, ii) A la Fuerza Aérea Colombiana - Escuela de Aviación Marco Fidel Suarez se le cancele sus derechos laborales como salarios sino tiene incapacidad y prima de prestación de servicios por estar el contrato vigente, conforme al salario total que devenga. 2.

El 6 de febrero de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento del presente trámite y ordenó enterar a los accionados (Escuela de Aviación Marco Fidel Suárez de la Fuerza Aérea Colombiana, el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y la EPS COMFENALCO DEL VALLE. Posteriormente, mediante auto del 9 de febrero siguiente ordenó vincular a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 3.

Mediante fallo de tutela del 20 de febrero del presente año, dicho cuerpo colegiado, amparó los derechos al mínimo vital, a la seguridad y a la vida en condiciones dignas Janneth Constanza Pérez Bautista y ordenó: (…) al REPRESENTANTE LEGAL DE LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo: i) REMITA a la señora PÉREZ BAUTISTA ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez a efectos de que se le practique un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta que el concepto emitido por la EPS Comfenalco fue desfavorable, ii) RECONOZCA Y CANCELE el valor de las incapacidades expedidas con posterioridad al día 180 y las que se sigan generando hasta que quede en firme la calificación de pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando no supere los 540 días, caso en el cual deberán ser asumidos por la EPS a la que la Actora se encuentra afiliada de conformidad con lo dispuesto en la L. 1753/15. 4.

Contra esa determinación, el representante legal de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y la Gerente de Salud de CONFENALCO VALLE interpusieron recurso de apelación, razón por las que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. CONSIDERACIONES Nulidad por indebida integración del contradictorio. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas y autoridades judiciales que pudieron vulnerar los derechos, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la presente tutela, se observa que el Tribunal dejó de vincular al CONSORCIO SAYP 2011, en calidad de Administrador del Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), el que en la actualidad es el encargado de administrar los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Nótese que en el fallo de tutela se ordena que en la eventualidad de que las incapacidades de la actora superen los 540 días, las mismas deben ser cubiertas por la EPS a la cual se encuentra inscrita, esto es, la EPS COMFENALCO, empresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 tiene la posibilidad de recobrar dichos montos a la entidad que maneja los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (los cuales, se insiste, son administrados en la actualidad por el FOSYGA).

En consecuencia, se hace necesario ponerlo en conocimiento de la demanda para que se pronuncien en torno a lo allí reclamado. De no ser informado se lesionaría su derecho al debido proceso, en su manifestación del derecho a la contradicción. En tal orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de tutela emitido el 6 de febrero de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali deberá obrar conforme a lo expuesto y vincular al CONSORCIO SAYP 2011. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, dentro de la acción de tutela incoada por Janneth Constanza Pérez Bautista, a partir del auto del 6 de febrero de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 138 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 145 – ibídem. � Cfr. folios 237 a 249 – ibídem. PAGE 2