Radicación n.° 100610. Ela Cecilia López Escudero en representación de su menor hijo S.J.Z.L. Grado Jurisdiccional de Consulta. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP2058-2018 Radicación n.° 101610 Acta 385 Bogotá D. C., noviembre quince (15) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Sería del caso decidir el grado jurisdiccional de consulta frente al pronunciamiento dictado el 24 de septiembre de 2018 por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del incidente por desacato promovido por ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO en representación de su menor hijo S.J.Z.L., resolvió sancionar al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, con diez (10) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2010 proferido por esa misma Corporación, si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la revisión del expediente se establece que ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO en representación de su menor hijo S.J.Z.L., formuló acción de tutela contra «el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar y Batallón de A.S.P.C. No. 11 “Cacique Tirrome”» con la finalidad de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana del menor S.J.Z.L. y se ordenara «el auxilio económico para cubrir los gastos de traslado, alojamiento y manutención en la ciudad de Bogotá, mientras dure el tratamiento médico al que está sometido». 2.

De la petición de amparo conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, autoridad que una vez agotado el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, mediante fallo del 3 de mayo de 2010, resolvió: «Primero.- Tutelar los derechos a la salud y dignidad humana invocados por la señora ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO, en representación de su menor hijo S.J.Z.L., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Como consecuencia del punto anterior, se ordena a la Dirección General de Sanidad Militar, que si no lo ha realizado aún, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, autorice los gastos de transporte ida y regreso, alojamiento y manutención del menor y un acompañante a la ciudad de Bogotá, lugar en el cual se le adelantará el tratamiento por la patología que padece, esto es, Pie Equino Varo Bilateral o Pie BOT Bilateral, en asocio con Mano Dedos Gatillo con tendones cortos, atendiendo las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Facultar a la Dirección General de Sanidad Militar para repetir contra la Subcuenta respectiva del Fosyga, por los servicios que deba prestar en cumplimiento de este fallo y que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Cuarto.- No impartir orden alguna en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Batallón A.S.P.C. No. 11 “Cacique Tirrome”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia[…]». La citada decisión fue impugnada por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección Nacional de Sanidad del Ejército Nacional; sin embargo, esta Corporación, mediante sentencia del 1º de julio de 2010 (Radicado 48585), confirmó en su integridad el fallo de primera instancia. 3.

El 6 de septiembre de 2016 la señora ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO informó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el incumplimiento del fallo de tutela previamente referenciado, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la autoridad de sanidad militar demandada. 4.

En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 10 de septiembre de 2018, conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 129 del Código General del Proceso, dispuso: «Por Secretaría, notifíquese personalmente, déjese constancia de la eficacia de dicha notificación por todos los medios que se efectúe, insertando en el expediente copia de los pantallazos de recibido, si se hace en forma electrónica, o la planilla con su correspondiente guía de envío si se hace a través de correo certificado, o confirmación de recibido si se realiza mediante fax o directamente al interesado y córrase traslado por el término de veinticuatro (24) horas calendario, del memorial que contiene la solicitud referida al posible desacato y de sus anexos, al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS o quien haga sus veces, a fin de garantizarle el derecho a la defensa y la oportunidad de que explique la conducta asumida en este asunto, remitiendo copia de la documentación que demuestre que lo dispuesto en el fallo que amparó los derechos del actor ha sido debidamente cumplido.

Sin perjuicio de lo dispuesto en precedencia, comisiónese al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a fin de que realice notificación personal de la iniciación del presente trámite al Director General de sanidad Militar Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS o quien haga sus veces, de conformidad con los artículos 37 y 38 del Código General del Proceso, para lo cual se dispondrá el término de 2 días a partir del recibo de la correspondiente comunicación, luego de lo cual deberá devolverse la diligencia en forma inmediata».

Seguidamente, por auto del 20 de septiembre de 2018, el Cuerpo Colegiado de primera instancia requirió al Tribunal Superior de Bogotá para que «informe con destino a este despacho lo relativo al despacho comisorio aludido y el estado en que se encuentra el mismo». 5. Se advierte, que las diligencias ingresaron al Despacho para el fallo correspondiente, el 21 de septiembre de 2018.

DECISIÓN CONSULTADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante pronunciamiento del 24 de septiembre de 2018 sancionó al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, con diez (10) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras considerar que incumplió las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2010 proferido por esa misma Corporación. El Tribunal realizó un recuento de la actuación procesal surtida, expuso algunas consideraciones en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan y, de cara al caso concreto concluyó que la entidad demandada «ha hecho caso omiso de los derechos fundamentales que le asisten al menor [S.J.Z.L.], pues su principal petición es que le sean suministrados los gastos de transporte para acudir a una cita de control en la ciudad de Bogotá, por lo que teniendo en cuenta que se está frente a la vulneración de derechos fundamentales como el de la salud y la vida de un sujeto de reforzada protección constitucional por su corta edad y la grave patología que lo aqueja, consentir el comportamiento amenazante de la entidad incidentada permearía la función estatal de administrar justicia y se pondrían en riesgo las garantías constitucionales que se pretenden proteger a éste, cuyos derechos le fueron amparados, por lo que no puede ser otra la decisión a tomar, que la de sancionar por desacato».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer del presente trámite. 2. La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 3.

De igual manera, la doctrina constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado – se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia – se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».

(C.C. S.T-421/03). 4. Ahora, también resulta pertinente destacar que, procesalmente, este trámite incidental está regido por los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, contemplándose en el numeral 2º del artículo 137 de la citada codificación la forma de establecer la relación jurídica procesal en esta clase de trámites, así: «Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente». 5.

Tales disposiciones sirven para precisar que el referido trámite incidental debe estar precedido de las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser pretexto para menguar derechos fundamentales de quien se afirma ha incurrido en desacato, como de manera diáfana lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos: «No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa.

Debe comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa» (C.C. S.T-113/2005). 6. Revisada la presente actuación, desde ahora se advierte que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería al dar curso al incidente de desacato propuesto por ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO en representación de su menor hijo S.J.Z.L., en contra del Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS no ajustó el procedimiento seguido a las previsiones constitucionales, legales y los criterios definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a indicarse: 6.1.

Como punto de partida debe recordarse que el Tribunal Constitucional en Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014, en relación con el trámite incidental por desacato, explicó: «4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. […] 4.3.4.8.

El trámite de cumplimiento sigue el procedimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, que otorga amplios poderes al juez de tutela para hacer cumplir la sentencia, valga decir, para garantizar el cumplimiento material y objetivo de la orden de protección de los derechos amparados. Hay tres etapas posibles en el procedimiento para cumplir con el fallo de tutela: (i) una vez dictado, el fallo debe cumplirse sin demora por la persona a la que le corresponda;

(ii) si esta persona no lo cumpliere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se debe dirigir al superior de esta persona para que haga cumplir el fallo y abra un proceso disciplinario contra ella; (iii) si no se cumpliere el fallo dentro de las 48 horas siguientes, el juez “ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiera procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo”. 4.3.4.9.

De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato. Este incidente sigue un procedimiento de cuatro etapas, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;

(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo» (Resalta la Sala).

Y más adelante, en la misma providencia, la Corte señaló que: «4.4.7. Antes de abrir un incidente de desacato, el juez tiene el deber de evaluar la realidad del incumplimiento y de valorar, de manera autónoma y amplia, si para hacer cumplir el fallo de tutela son suficientes y eficaces las demás atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, en todo caso, debe asumir la responsabilidad de hacer cumplir el fallo, valga decir, de ejercer su competencia mientras esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza» (Destaca la Sala). 6.2.

Aplicadas las reglas antes expuestas al presente caso, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, frente a la queja de la parte accionante relativa a que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela del 3 de mayo de 2010, por auto del 10 de septiembre de 2018, dispuso la apertura del trámite incidental, pretermitiendo llevar a cabo, de manera previa, la verificación de tal hecho, de conformidad con las atribuciones que le confiere el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. 6.3.

Adicionalmente, pese a que el Tribunal a quo, emitió la comunicación n.° 5077 del 12 de septiembre de 2018 con destino a la Dirección General de Sanidad Militar, remitiéndola a los correos electrónicos institucionales y libró despacho comisorio al Tribunal Superior de Bogotá para notificar personalmente al Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS; lo cierto es que no aparece en el expediente constancia que acredite que el citado funcionario fue efectivamente enterado de manera personal del inicio del trámite incidental en su contra, toda vez que: por una parte, las constancias de envío de correos electrónicos no dan cuenta de que el citado oficio haya sido entregado, de manera efectiva, al incidentado; y de otra parte, el trámite del despacho comisorio sólo demuestra que el oficio que informa la apertura del incidente fue radicado en «la Oficina de Registro de la Dirección General de Sanidad Militar» el 21 de septiembre de 2018, calenda en la que, resulta oportuno destacar, el expediente ingresó al despacho del Magistrado Ponente para dictar el fallo de primera instancia. Es evidente entonces que la falta de prueba cierta y real de la notificación personal del funcionario incidentado, no permite afirmar la garantía de sus derechos a la defensa y contradicción. Y en esa medida, se puede concluir que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería se apartó del conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional se materialice, si se tiene en cuenta que demostrado está que, por una parte, pretermitió agotar el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 antes de dar inicio al incidente de desacato; y de otra parte, omitió notificar de manera personal al Director General de Sanidad Militar –a quien finalmente sancionó– del inicio del incidente formulado por ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO en representación de su menor hijo S.J.Z.L.. 6.4.

Recuerda la Sala que conforme a lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, una de las consecuencias de quien incumpliere un fallo de tutela es la imposición de «arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales», circunstancia que sin lugar a dudas conlleva a que la administración de justicia aplique las garantías propias del debido proceso y vaya un poco más allá de librar simples comunicaciones, máxime cuando lo que está en juego es la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad.

Teniendo en cuenta lo anterior, no debió el Cuerpo Decisorio de primer nivel dar inicio al trámite incidental hasta tanto no se contara con la evidencia del incumplimiento del fallo de tutela del 3 de mayo de 2010, y la constancia de haber notificado en forma personal al titular de la Dirección General de Sanidad Militar, directo responsable de cumplir la orden constitucional emitida en la aludida sentencia, ello con el fin de que el prenombrado diera las explicaciones relativas al presunto incumplimiento y, así determinar si se configuró el elemento subjetivo (dolo o culpa) que antecede la imposición de la sanción por desacato. 6.5.

Debe resaltarse que el trámite de enteramiento personal del inicio del proceso incidental, en los términos señalados por la jurisprudencia: «…resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite » (CSJ AT del 25 mar. 2004 y 25 jul. 2013.

Radicados 16084 y 68316). 7. Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el artículo 29 de la Constitución Política establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», lo que se impone es la declaratoria de nulidad de la actuación, a partir del auto del 10 de septiembre de 2018, con el fin de que se logre la notificación personal del funcionario incumplido, garantizándole de esa manera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas N° 2, RESUELVE 1.

DECRETA R la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, desde el auto por medio del cual dispuso dar trámite al incidente de desacato propuesto por ELA CECILIA LÓPEZ ESCUDERO en representación de su menor hijo S.J.Z.L., por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 2. REMITIR las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, para los fines procesales pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver folios 4 a 11 del Cuaderno Original Principal del Incidente. � Ver folios 12 a 21. Ibídem. � Ver folios 1 a 3. Ibídem. � Ver folios 24 a 25. Ibídem. � Ver folio 46. Ibídem., � Ver folio 57.

Ibídem. � Ver folios 55 a 64. Ibídem. � Ver folios 30 a 31. Ibídem. � Ver folio 37. Ibídem. � Ver folio 53. Ibídem. � Ver folio 52. Ibídem. 1 3