Radicación n.° 91075. Jeisson Fernando Flórez Taborda. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP2042-2017 Radicación n.° 91075 Acta 097 Bogotá D. C., marzo veintiocho (28) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA, contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó por improcedente la acción de amparo promovida por el prenombrado frente al Juzgado 10º Penal Municipal y el Juzgado 6º Penal del Circuito, ambos con sede en la ciudad de Medellín, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, vida y seguridad social; si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Manifestó el señor FLOREZ TABORDA que en el año 2013 sufrió un accidente de tránsito, viéndose comprometida su integridad personal a1 sufrir varias lesiones en la pierna izquierda y que ocasionaron una incapacidad laboral que a la fecha no ha sido definida por la entidad encargada, la cual suma más de mil (1.000) días.

Que como consecuencia de ese accidente, la encargada del pago de sus incapacidades es SALUD TOTAL; sin embargo, esta entidad suspendió dichos pagos de manera unilateral desde el 18 de junio de 2016; por lo tonto interpuso una acción de tutela en contra de esa EPS para el pago de sus incapacidades, la cual fue asignada al Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, bajo el radicado 05001-40-880-010-2016-00138, siendo favorable el fallo; no obstante, en el oficio donde se transcribió del fallo hubo un error, ya que en éste se plasmó lo siguiente: “Segundo: para que sea efectiva la protección de los derechos fundamentales vulnerados, se ordena que al señor representante legal de la EPS SALUD TOTAL o a quien jurídicamente haga sus veces, que en el término improrrogable de las (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda si aún no lo hubiese hecho, agotar los trámites administrativos internos para el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas que se le han prescrito por enfermedad común al señor JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA, aun superiores a los 540 días de incapacidad y las subsiguientes que se llegaren a determinar por el médico tratante que la entidad competente le prescriba la pérdida de capacidad laboral”.

Y dice el accionante que hubo un error, ya que, lo que realmente quedó en el fallo fue que: “Segundo: para que sea efectiva la protección de los derechos fundamentales vulnerados, se ordena al representante legal de la EPS SALUD TOTAL o a quien jurídicamente haga sus veces, que en el término improrrogable de las (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia proceda si aún no lo hubiese hecho reconocer y cancelar al señor JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA las incapacidades médicas que le fueron prescritas desde el 19 de abril hasta el17 de junio de 2016”.

De otro lado, indica el señor FLÓREZ TABORDA que esa tutela fue impugnada por la EPS SALUD TOTAL y correspondió su conocimiento al juzgado Veinticinco Penal del Circuito, el cual decidió confirmar, en su integridad, la decisión del A-quo; sin embargo, la entidad accionada suspendió el pago de las incapacidades a partir del 18 de junio. Dada esta situación, en varias oportunidades de manera personal y telefónicamente, el actor acudió al Juzgado Décimo Penal Municipal, solicitando que se agregara lo escrito en el oficio de notificación, al fallo de tutela, ya que había sido un fallo de ese Despacho, pero han hecho caso omiso a lo requerido.

Por lo anterior, el señor FLÓREZ TABORDA, decidió interponer otra acción de tutela, ésta bajo el radicado 05001-40-09-026-2016-00270, mediante la cual solicitaba el pago de las incapacidades a partir del 18 de junio de 2016 hasta que la entidad competente le prescriba la pérdida de capacidad laboral, la cual correspondió al Juzgado Veintiséis Penal Municipal y el fallo fue favorable a los intereses del accionante, toda vez que, se ordenó al representante legal de la EPS SALUD TOTAL que “en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, pague al accionante las incapacidades que por enfermedad general y posteriores a los 540 días, fueran aportadas en copia con la demanda por el accionante”; esto es, las que se generaron a partir del 18 de junio de 2016 y hasta que se revise y califique su pérdida de la capacidad laboral.

Esta última decisión, fue apelada por la EPS SALUD TOTAL, impugnación que correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín y el cual resolvió: “Primero: Revocar el fallo de tutela proferido el día 15 de noviembre de 2016, por el juzgado veintiséis penal mixto de Medellín. En consecuencia se declara improcedente la tutela solicitada por Jeisson Fernando Flórez Taborda, con la cédula de ciudadanía N° 1.151.448.295 y en contra de SALUD TOTAL EPS y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Segundo: Remítase copia de este fallo, de la solicitud y anexos ante el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, para que en el marco de su competencia verifique el cumplimiento de fallo de tutela radicado 05001408811020160138”».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que en proveído fechado 3 de febrero de 2017[footnoteRef:1], avocó conocimiento, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas, y dispuso la vinculación oficiosa de los Juzgados 6º Penal Municipal y 25 Penal del Circuito, ambos de la ciudad de Medellín. Posteriormente, mediante proveído del 7 de febrero de 2017[footnoteRef:2], también integró al contradictorio al Juzgado 26 Penal Municipal de Medellín. [1: Ver folio 17 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] [2: Ver folio 51.

Ibídem.] 2. Las respuestas ofrecidas en el decurso de la primera instancia por las autoridades y terceros vinculados a la actuación, fueron resumidas adecuadamente por el Cuerpo Decisorio de primer nivel, en la forma como pasa a transcribirse: «Respuesta del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín. Ese Despacho indicó que efectivamente conoció en segunda instancia, la tutela con radicado 055014009026201600270, procedente del Juzgado Veintiséis Penal Municipal de Medellín, donde es accionante el señor Jeisson Fernando Flórez Taborda y accionadas SALUD TOTAL EPS y PORVERNIR S.A., en la cual se decidió revocar la decisión de instancia en los términos indicados por el accionante.

Indica el Juez Sexto Penal del Circuito, que la decisión de revocar el fallo proferido por el Juzgado Veintiséis Penal Municipal, fue debido a que en la carpeta que se allegó al Despacho, se encontraban los oficios 00753, 00754 y 00755 de la notificación del fallo emitido por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín, por medio del cual confirmó la decisión del Juzgado 10 Penal Municipal; oficios que fueron tenidos en cuenta para la decisión de revocar el fallo del Juzgado 26 Penal Municipal, ya que de ellos se desprendía que existía otra tutela por los mismos hechos, sujetos y pretensiones, es decir, el pago de incapacidades de más de 540 días.

También indica que se envió copia de la decisión al Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, para que se verificara el cumplimiento del fallo de tutela a favor del señor FLÓREZ TABORDA, respecto al pago de sus incapacidades posteriores a los 540 días; sin embargo, en caso de que se tratara de incapacidades de fecha posterior a ese fallo de tutela, considera el Juez Sexto Penal del Circuito, que debe propenderse por la modulación de la orden y asegurar la protección de los derechos fundamentales y no a través de una nueva tutela cada vez que el accionante sea incapacitado para trabajar y por el mismo hecho ya debatido; toda vez que el problema acerca de cuál entidad debe pagarle estas incapacidades fue definido en el fallo del5 de julio de 2016.

También se advierte que el mismo escrito que sirvió de fundamento para la presente acción constitucional, fue presentado ante ese Despacho como solicitud de revisión del fallo emitido en segunda instancia, los cuales fueron enviados inmediatamente –31 de enero de 2017– a la Corte Constitucional. Por lo anterior, considera el Juzgado que preside no ha incurrido en violación a derechos fundamentales del señor FLÓREZ TABORDA; sino todo lo contrario, ya que se solicitó una verificación de cumplimiento del fallo de tutela del 5 de julio de 2016 del Juzgado Décimo Penal Municipal y se remitió la solicitud de revisión a la Corte Constitucional.

Respuesta del Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín. El funcionario que preside este Despacho manifestó que revisado el sistema, se puede observar que el accionante interpuso una acción de tutela el 24 de junio de 2016 en contra de SALUD TOTAL EPS la cual fue conocida por el Juzgado Décimo Penal Municipal y conocida la impugnación por el Juzgado 25 Penal del Circuito y posteriormente, el mismo actor instauró otra acción constitucional, la cual fue resuelta por el Juzgado 26 Penal Municipal y en segunda instancia por el Juzgado 6 Penal del Circuito.

Así las cosas, indica que no tiene elementos para pronunciarse sobre el presente trámite, ya que en ninguna de las dos tutelas anteriores presentadas por el accionante, correspondió a ese Despacho. Respuesta del Juzgado Veinticinco Penal Circuito de Medellín. Indica este Despacho que efectivamente le correspondió el conocimiento de la impugnación propuesta por el Gerente Regional de Salud Total EPS en contra de la decisión proferida el 5 de julio de 2016 por el Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín, en virtud de la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas invocados por JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA.

Para fundamentar lo dicho, aporta el fallo emitido por el Despacho el 26 de agosto de 2016, indicando que las diligencias fueron remitidas a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Respuesta del Juzgado Décimo Penal Municipal de Medellín. Manifiesta la titular de este Despacho que a través del fallo de tutela que profirió el 5 de julio de 2016, esa agencia judicial concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, seguridad social y dignidad humana del hoy accionante, los cuales venían siendo vulnerados por la EPS SALUD TOTAL, de la siguiente manera: “Segundo: para que sea efectiva la protección de los derechos fundamentales vulnerados, se ordena al señor representante legal de la EPS SALUD TOTAL, o a quién jurídicamente haga sus veces, que en el término improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda si aún no lo hubiere hecho, a reconocer y cancelar al señor JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA, las incapacidades médicas que le fueron prescritas –del 19 de abril al 18 de mayo de 2016 y del 19 de mayo al 17 de junio de 2016”.

Que con el fin de informar a las partes la anterior decisión, se remitieron los oficios N°753 y 755; sin embargo, por error se transcribió un apartado equivocado al indicarse que la EPS debía agotar los trámites administrativos internos para el reconocimiento y pago de las incapacidades médicas prescritas y las subsiguientes que se le llegaran a determinar por parte del médico tratante hasta que la entidad competente le prescribiera la pérdida de su capacidad laboral.

No obstante lo anterior, tonto lo EPS SALUD TOTAL, como el señor FLÓREZ TABORDA, conocieron directamente la decisión emitido por el Despacho Judicial, ya que acudieron a tomar copia de la misma, providencia que fuera confirmada el 26 de agosto de 2016 por porte del Juzgado 25 Penal del Circuito y en la actualidad el cuaderno original se encuentro en la Corte Constitucional para su eventual revisión. De otro lodo, informa que el 26 de octubre del año anterior se allegó al Despacho un memorial, o través del cual el accionante solicitó el inicio del trámite de incidente de desacato, ya que la EPS SALUD TOTAL, le había negado las incapacidades prescritas desde el 18 hasta el 14 de noviembre de 2016; sin embargo, se pudo verificar que la EPS sí había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutelo, es decir, pagó las incapacidades correspondientes al 19 de abril hasta el 18 de mayo y del 19 de mayo hasta el 17 de junio de 2016, motivo por el cual se dispuso no darle trámite al incidente de desacato propuesto por el actor.

Por su parte, mediante comunicación del 16 de enero de 2017, el señor FLÓREZ TABORDA, presentó nuevamente se diera inicio al incidente de desacato, lo cual fue rechazado de plano al no existir incumplimiento de la entidad obligada o acatar la orden del fallo de tutela; igualmente, acudió personalmente el accionante al Despacho, al cual se le ha indicado que el Juzgado incurrió en un error en la transcripción de la parte resolutiva de la sentencia de tutela, sin embargo, el oficio donde se plasmó el error no tiene fuerza vinculante, de ahí que no puede iniciarse un trámite incidental por algo que no fue ordenado.

Reconoce la Juez Décima Penal Municipal que incurrió en error en los oficios N°753 y 755, por medio de los cuales notificó a las partes lo decidido dentro de la acción de tutela al indicarse que la EPS debía efectuar el pago de las incapacidades hasta tanto se califique la pérdida de capacidad laboral del accionante; sin embargo, también es claro que las partes conocieron de forma directa la providencia, tanto es así que el accionante interpuso otra acción constitucional para que le cancelaran las incapacidades posteriores al 18 de junio de 2016, la cual fue concedida por el Juzgado 26 Penal Municipal de Medellín y revocada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito.

De la misma manera, informa que en ningún momento recibió requerimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín a fin de arrimar el fallo proferido por ese Despacho, ya que únicamente se tuvo conocimiento de dicha instancia en virtud del correo electrónico del 13 de enero de 2017, por el cual se remitió el fallo de segunda instancia de ese Juzgado, en el cual se ordenó en su numeral segundo enviar copia de la sentencia, con el objeto de que se verificara el cumplimiento del fallo de tutela bajo el radicado 2016-00138.

Corolario, solicita se desvincule de la presente acción constitucional al no haber incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno del señor FLÓREZ TABORDA. El Juzgado 26 Penal Municipal de Medellín, a pesar de haber sido vinculado a la presente acción de tutela, no brindó respuesta alguna, por lo tanto, frente a este Despacho se dará aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo dictado el 15 de febrero de 2017[footnoteRef:3], negó el amparo solicitado, por el ciudadano JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA tras considerar (i) que dado que el prenombrado cuestiona una providencia judicial adoptada en segunda instancia por un Juez de tutela, el mecanismo de amparo resulta improcedente por cuanto «la misma Corte Constitucional ha establecido a través de sus decisiones, que cuando se trata de un fallo de tutela, no es posible atacar esta decisión, por medio de otra acción de tutela, ya que esto propiciaría que “la resolución de conflicto se prolongue indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”»; y (ii) que si bien la jurisprudencia nacional ha reconocido la procedencia excepcionalísima del recurso de amparo contra un fallo de tutela, ha circunscrito esa posibilidad a que dicha decisión se haya dictado de manera fraudulenta –aplicación del principio Fraus omnia corrumpit –; sin embargo, precisó que en el caso concreto no se demostró que la decisión del Juzgado 6º Penal del Circuito de Medellín «haya sido producto de una situación de fraude, sino que se trata de falta de diligencia del juez que profirió la sentencia del 11 de enero de 2017». [3: Ver folios 95 a 109.

Ibídem.] IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto por el Cuerpo Decisorio de primera instancia, el señor JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA, impugnó el fallo[footnoteRef:4], solicitando su revocatoria, y que en su lugar se protejan los derechos fundamentales invocados y se ordene a la EPS SALUD TOTAL «generar el pago de las incapacidades» por él reclamadas. [4: Ver folio 125.

Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.

En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo, se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. 2. El juez de tutela antes de decidir el asunto puesto a su consideración, tiene la obligación de identificar las partes y los terceros con interés legítimo en las decisiones que puedan adoptarse durante la acción de tutela, con el fin de ponerles en conocimiento la existencia de la actuación de amparo y, de esta forma, permitirles ejercer su derecho de contradicción, porque la falta de notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo de las decisiones proferidas en un trámite de tutela constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso.

Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deduce la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló la parte accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada. 3. Al revisar los requisitos de admisibilidad de la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, la Sala advierte que, si bien el Tribunal a quo corrió el respectivo traslado a las autoridades judiciales anunciadas en el escrito de tutela, es decir, al Juzgado 10º Penal Municipal de Medellín y al Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, y de manera oficiosa, vinculó al trámite, a los Juzgados 6º y 26 Penales Municipales y al Juzgado 25 Penal del Circuito, todos ellos con sede en la referida municipalidad; también es cierto que se quedó corto en dicho proceder.

Ello en razón a que, como quiera que la pretensión del señor JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA, está encaminada, en últimas, a que se conceda el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, vida y seguridad social, y que como consecuencia de ello se ordene a la EPS SALUD TOTAL «generar el pago de las incapacidades» por él reclamadas; resulta innegable que también resultaba imperativo integrar al presente trámite constitucional a la referida Entidad Promotora de Salud, a la cual, sin lugar a dudas, le asiste interés en el resultado de este procedimiento.

Asimismo, estima la Sala pertinente integrar al contradictorio a la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., pues dicha persona jurídica figuró como parte demandada en los trámites de tutela cuestionados por el actor, y de igual manera, al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). 4. En tales condiciones, no le queda otra alternativa a la Sala que declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite constitucional, porque de no subsanarse dicha falencia, tanto las entidades vinculadas al respectivo trámite constitucional, como aquellas a las que no se vinculó verían comprometidas sus garantías constitucionales con la determinación que se prohíje en este asunto.

Además, frente a esa situación, el juez de tutela ad quem se vería impedido a impartir una orden a través de la cual se proteja en debida forma las garantías constitucionales invocadas por la parte actora. 5. De esta forma, resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, en tanto la omisión de vincular a los terceros que pudiesen verse afectados con la decisión que tome el juez de tutela se constituye en una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez. 6.

Así pues, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso (L.1564/2012)[footnoteRef:5], lo procedente en este caso es decretar la nulidad del procedimiento adelantado a partir del auto fechado el 3 de febrero de 2017, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, admitió la demanda de tutela presentada, por el ciudadano JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA. [5: «Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado».] En su lugar, se dispondrá que, en firme el presente proveído, se devuelva el expediente al despacho de origen para que reponga la actuación e integre en debida forma el contradictorio en el presente trámite constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a partir del auto por medio del cual asumió el conocimiento de la acción de tutela incoada por el ciudadano JEISSON FERNANDO FLÓREZ TABORDA. 2.

REMITIR las diligencias a la citada Corporación para que rehaga la actuación integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2