Consulta incidente de desacato Radicación N.° 101260 Osvaldo de Jesús Toscano Miranda PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP2035-2018 Radicación N. º 101260 Acta 366 Bogotá. D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 17 de agosto de este año le impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, dentro del incidente de desacato promovido por OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante fallo del 12 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta tuteló los derechos fundamentales de OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA, y en consecuencia, resolvió: … ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD para que en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, realice la Junta Médico Laboral a OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA y se determine si existe nexo causal entre la enfermedad que padece y las labores que realizó durante el tiempo que prestó servicio militar, con la advertencia de que en todo caso se le deben garantizar los servicios de salud que requiera el accionante, tanto mientras se realice dicha valoración por parte de la Junta Médico Laboral como posteriormente, en el evento en que se determine la existencia de dicha relación de causalidad [footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 40 del cuaderno del Tribunal.] El 1° de agosto de 2018, TOSCANO MIRANDA informó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta que la parte demandada no había dado cumplimiento al citado fallo, por lo que solicitó la apertura del respectivo incidente de desacato. 2.
El 2 de agosto siguiente la Corporación a quo dictó auto disponiendo la apertura del trámite incidental. Para comunicar de manera personal el proveído se libró despacho comisorio y se remitió correo electrónico a la oficina de Talento Humano de la DISAN, quien solicitó prórroga del término para contestar, por lo que el día 6 del mismo mes y año se concedió la solicitud. 3.
En comunicado del 10 de agosto el Comandante del Ejército Nacional informó que el superior jerárquico de la Dirección de Sanidad es el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, en razón a ello se ordenó vincularlo. Decisión que se notificó a través de correo electrónico. 4. Agotado el respectivo procedimiento, el Tribunal Superior de Santa Marta resolvió:
PRIMERO. IMPONER al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de representante legal del EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, arresto por el lapso de tres (3) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes como sanción por desacato al fallo de tutela de 12 de julio de 2016 proferido dentro de la acción de tutela instaurada por OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO. Para materializar lo anterior, se hace necesaria la NOTIFICACIÓN PERSONAL del sancionado, la cual debe efectuarse librándose el respectivo Despacho comisorio. TOSCANO MIRANDA informó en su escrito que desde el mes de mayo de 2018 acudió al Dispensario Médico del Batallón Córdoba con el fin de obtener autorización para la realizarse unos exámenes médicos pero le comunicaron que no estaba activo, sin embargo, no se obtuvo respuesta alguna frente a tal afirmación, así entonces el Tribunal fundó la referida sanción en la ausencia de pronunciamiento por parte de la entidad incidentada.
Explicó el a quo que se le dio la oportunidad a la Dirección de Sanidad para que se pronunciara sobre lo manifestado por TOSCANO MIRANDA, sin embargo guardó silencio por lo que de acuerdo a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20[footnoteRef:2] del Decreto 2591 tuvo como cierto lo informado por quien solicita su intervención ante el incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. [2:
ARTICULO
20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.] 5. Con posterioridad a la emisión del fallo pero antes de que el expediente arribara a esta Corporación, el Director de Sanidad del Ejército Nacional aportó un memorial y diversos documentos mediante los cuales afirmó que TOSCANO MIRANDA no cumplió con los requisitos para ser convocado a la Junta Médico Laboral.
Agregó que al revisar el Sistema Integrado de Medicina Laboral se encontró que están pendientes de realizar los conceptos médicos de “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA), LOGO AUDIOMETRÍA (DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA), AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA ((DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA) y OTORRINO (DX: POST OPERATORIO DE TIMPANOPLASTIA), los cuales se expiden, y se envía los originales al apoderado del accionante para su realización por medio del oficio con radicado No. 20183391431141 del 31 de julio de 2018[footnoteRef:3]”. [3: Ver folio 164 del cuaderno del Tribunal.] Además, indicó que TOSCANO MIRANDA se encuentra activo en el Subsistema de Salud, y se envió orden de cumplimiento con radicado No. 20183395350233 de 20 de septiembre de 2018, al Establecimiento de Sanidad Militar de Santa Marta para la realización de los conceptos médicos ya mencionados.
Por lo anterior solicitó se inaplique la sanción impuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Naturaleza del incidente de desacato. De forma reiterada, la jurisprudencia constitucional ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento.
Lo anterior resulta trascedente, pues podría implicar que una decisión se desobedezca y no genere responsabilidad subjetiva del encargado del cumplimiento o que, por el contrario, se cumpla el fallo y a pesar de ello el juicio de responsabilidad subjetivo genere sanción, por la negligencia o el dolo expresado por el incidentado. En ese sentido, la Corte Constitucional ha expuesto que el desacato «… está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.
Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela… el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela». (CC T-512/11).
Además, la actividad del juez que conoce del incidente se contrae a valorar lo decidido en la sentencia y concretamente, lo relativo a la parte resolutiva del fallo del cual se alega el incumplimiento. Del mismo modo, dentro del trámite incidental se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al superior funcional del juez que adoptó la decisión. La consulta es «un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (T-399/13 y T-652/10). 2.
Análisis del caso concreto. Con la activación del incidente de desacato, OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA pretende que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla cabalmente el fallo de tutela que amparó sus derechos y por ende, le garantice el tratamiento en salud y ejecute las acciones necesarias para que se le realice la Junta Médico Laboral.
Como el incidentado no se pronunció dentro del trámite, el Tribunal Superior de Santa Marta dispuso sancionarlo por desacato a la decisión que amparó los derechos fundamentales de TOSCANO MIRANDA. Sin embargo, verifica la Sala de la revisión del memorial y los anexos que allegó el incidentado el 3 de octubre presente año, que fueron satisfechos los puntos sobre los cuales edificó el a quo la imposición de la sanción. En ese sentido, se observa que TOSCANO MIRANDA en el escrito del 1° de agosto de esta anualidad, informó que en el mes de junio de 2018 su médico tratante le prescribió los exámenes de LOGOAUDIOMETRIA, AUDIOMERIA (sic) y CONTROL CON LA ESPECIALIDAD DE OTORRINO, los cuales a la fecha de presentación del incidente no le habían autorizado al estar inactivo en el Subsistema de Salud.
Luego, al verificar lo manifestado por la Dirección de Sanidad, se observó que los exámenes a que hace referencia TOSCANO MIRANDA fueron autorizados y se remitieron los originales a su apoderado a través del oficio 20183391431141 del 31 de julio de 2018, además que el afectado se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares.
Para la Sala, es claro que con esas gestiones se resuelven de fondo los reclamos que elevó OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA, habida cuenta que se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y desde el mes de julio de este año, se expidieron y autorizaron los exámenes de “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE (DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA), LOGO AUDIOMETRÍA (DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA), AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA ((DX: PROBABLE ALTERACIÓN AUDITIVA) y OTORRINO (DX: POST OPERATORIO DE TIMPANOPLASTIA)[footnoteRef:4], los cuales son necesarios para llevar a cabo la Junta Médica Laboral y que esa institución está atenta a adelantar los trámites para el examen médico de retiro, pero TOSCANO MIRANDA no se lo ha realizado, por lo que la negligencia del accionante no puede atribuírsele al incidentado para imponerle una sanción. [4: Ver folios 166 a 168 cuaderno del Tribunal.] Además, es cierto que la entidad incidentada no respondió el requerimiento que hizo el Tribunal a quo previo a imponer la correspondiente amonestación, pero esa circunstancia no muestra que el Director de Sanidad del Ejército Nacional sea negligente en el cumplimiento del fallo de tutela o que de forma dolosa haya omitido acatarlo.
Tal situación podría haberse remediado si el Tribunal, de forma diligente, hubiere notificado en debida forma a la autoridad incidentada de la apertura del incidente, bajo las pautas descritas por la Sala de Casación Penal de esta Corporación en providencia CSJ AP1563-2016, en la cual, sobre la notificación por medios electrónicos, se expuso: Justamente por la creciente necesidad de reglamentar la implementación de medios electrónicos e informáticos para el cumplimiento de las funciones de la administración de justicia, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PSAA 06-3334 del 2 de marzo de 2006, aplicable a los procedimientos civil, contencioso administrativo, laboral, penal y disciplinario, respecto de los actos de comunicación procesal, susceptibles de realizarse a través de mensajes de datos y método de firma electrónica.
Con tal fin, entre otros, definió los conceptos de i) actos de comunicación procesal; (ii) autoridad judicial; (ii) correo electrónico, y, (iv) mensaje de datos, para fijar que el mensaje de datos enviado, bien por internet o por correo, es una actividad de comunicación idónea para poner en conocimiento de las partes, terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas, las providencias y órdenes del juez o del fiscal.
Así, insiste la Sala, que el medio de comunicación virtual -correo electrónico-, también puede servir como mecanismo para notificar una providencia. Dependiendo del fin con el cual se envíe, deberá contener unos presupuestos, sin los cuales no es factible determinar que ha sido idóneo para lograr el fin perseguido, que no es otro que cumplir con la notificación personal.
Entonces, si se envía un mensaje de texto a través de correo electrónico, cuyo contenido se limita a informar que la judicatura ha expedido una decisión judicial y se pretende su presencia para surtir la notificación personal, se hablará de citación. Si además, se allega el texto de la providencia que se requiere notificar, junto con el acta que deberá devolverse firmada por el sujeto procesal o éste a través de un mensaje de regreso confirma su recepción y notificación, no sólo se tendrá como mecanismo de citación, sino de notificación personal.
Para cualquiera de ellos, la secretaría deberá tener certeza acerca de haberse remitido a la dirección correcta, que ésta corresponda al sujeto procesal y que ha sido recibido y leído. De manera que, no se pueden confundir las nociones de «notificación electrónica», con la de «correo electrónico» que a su vez se utiliza como medio de citación, o para notificar una decisión judicial.
(Negrillas fuera del texto original). Para el caso concreto, lo propio era que el funcionario encargado de enviar la comunicación en primera instancia, librara los oficios y confirmara su recepción por parte de la autoridad vinculada al trámite, situación que dentro del plenario no se observa y que, de no ser porque se advierte que el funcionario incidentado cumplió de manera íntegra la orden impartida en sede de tutela, daría lugar a la nulidad del trámite[footnoteRef:5], pues a folio 118 se observa que el despacho comisorio 102 fue entregado en la “oficina de registro” el día 15 de agosto de 2018, sin conocer la fecha en que fue puesto en conocimiento del funcionario obligado a dar cumplimiento al fallo. [5: Cabe recordar, que la finalidad del incidente de desacato no es sancionar a quien evade el cumplimiento del fallo, sino demostrar «si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa» (C-367/14 y T-482/13, entre muchos otros).] Pero además de la falencia descrita, prefirió la Sala a quo, sin fundamento alguno, declarar que el incidentado era responsable subjetivo del incumplimiento de la decisión, a pesar de que no se evidencia que ello sea así, pues, como se expuso en precedencia, aún de manera tardía se cumplió la orden impartida en el fallo de tutela del 12 de julio de 2016, por lo cual, se advierte resarcida plenamente la vulneración de los derechos fundamentales de TOSCANO MIRANDA.
Por esa razón, no es posible sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues no se evidencia en el aludido servidor una intención manifiesta de incumplir el fallo de tutela. En consecuencia, la determinación sometida al grado jurisdiccional de consulta será revocada, pues no existe algún motivo que en la actualidad justifique la imposición de una sanción. Pero además, resultaba equivocado que el Tribunal a quo, sin sustento probatorio, afirmara que el funcionario a quien se acusa del incumplimiento de la orden de tutela, evadió obedecer el fallo de forma intencional.
En otras palabras, si no se verifica en el incidente de desacato que el incidentado sea responsable del incumplimiento del fallo de tutela, en los ámbitos objetivo y subjetivo, no es posible aplicar la correspondiente sanción. Así las cosas, no es procedente mantener vigente la sanción impuesta al Director incidentado. Por esa razón, se revocará la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta, para declarar que el mencionado funcionario no incurrió en desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA.
Además, se hará un llamado de atención a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta para que, en lo sucesivo, atienda las pautas expuestas por la Sala de Casación Penal de esta Corporación para la debida notificación de los actos procesales a través de correo electrónico. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE REVOCAR la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.
DECLARAR que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, no incurrió en desacato al fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de OSVALDO DE JESÚS TOSCANO MIRANDA. ABSTENERSE de imponer sanción por desacato al incidentado, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión. NOTIFICAR este auto de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
REINTÉGRESE el diligenciamiento a la Corporación de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14