Consulta – Incidente de desacato N° 91122 Richard Belén Peñaloza Rodríguez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP2001-2017 Radicación n.° 91122 Acta 95 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la consulta de la providencia proferida el 1º de marzo de 2017, en virtud de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca sancionó al Director de Personal del Ejército Nacional, esto es, el Coronel Giovani Valencia Hurtado, con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Richard Belén Peñaloza Rodríguez.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Mediante fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Arauca tuteló los derechos a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social, « remuneración mínima vital » y debido proceso de Richard Belén Peñaloza Rodríguez, por hechos y fundamentación que en el mismo proveído fueron resumidos así: (…) Relata el accionante, que el 10 de diciembre de 1999 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, ascendiendo en reiteradas ocasiones a grados superiores, hasta que el 02 de marzo de 2012 ocupó el cargo de Cabo Primero. Así mismo, indicó que el 14 de mayo de 2012, cuando se encontraba realizando un ejercicio de polígono de fuego, sufrió una fractura en el tobillo derecho, siendo valorado por medicina arrojando como diagnóstico «Fisura con Peroné Distal».

Aunado a lo anterior, el 22 de mayo de 2013, le fue practicada Junta Médica Laboral en la cual le calificaron la capacidad psicofísica para el servicio como «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL- NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR Y SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL», la cual le produjo una disminución de la capacidad laboral del 10.5%. Igualmente dijo, que el Ejército Nacional nunca lo reubicó, y en desarrollo de las actividades como Coordinador Logístico de la Batería Batalla, el 17 de abril de 2014, en la realización del ciclo de abastecimiento a las unidades cercanas del Municipio de San Pedro, fue atacado por miembros de la columna ALIRIO TORRES de las FARC, sufriendo una contusión en el tobillo izquierdo, herida en el codo derecho, traumatismos superficiales tórax y estrés postraumático.

Señaló el accionante que a causa de las anteriores lesiones, el 28 de mayo de 2015, le fue realizada nuevamente Junta Médica Laboral por la Dirección de Sanidad del Ejército por los servicios de Cirugía General y Psiquiatría, clasificando las lesiones y capacidad psicofísica con «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO SIN REUBICACIÓN LABORAL» la cual le produjo una disminución de la capacidad laboral del 27.12%, disconforme con esta decisión, el accionante presentó recurso el cual fue resuelto por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía el 08 de febrero de 2016, decidiendo esa instancia modificar los resultados de la Junta Médica Laboral No. 78791 del 28 de mayo de 2015, determinando una disminución de la capacidad laboral por los hechos antes referidos de 17.02% para un total de 27.52%.

Como consecuencia de lo anterior, el Ejército Nacional mediante la Resolución No. 0764 del 21 de abril de 2016, resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional «en forma temporal con pase a la Reserva por disminución de la Capacidad Psicofísica» al accionante RICHARD BELÉN PEÑALOZA RODRÍGUEZ, e igualmente se ordenó que «el citado suboficial continuara dado de alta en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, por los tres (03) meses siguientes a la fecha en la que se causó su retiro, devengando durante dicho lapso la totalidad de los haberes de actividad correspondiente a su grado.

Ahora bien, de acuerdo al diagnóstico emitido el 22 de mayo de 2013, se determinó claramente que el accionante debía ser reubicado por cuando no era idóneo que el mismo siguiera desarrollando las distintas actividades que venía desenvolviendo en el Ejército Nacional, en consecuencia, la institución tenía la obligación de reubicarlo para que este desarrollara nuevas funciones que no implicaran un riesgo para él y para la institución misma, pero, según manifestación hecha por el accionante, esto nunca se cumplió y fue por ello que sufrió el segundo accidente que ocasionó el retiro del servicio activo como soldado profesional del Ejército Nacional a consecuencia de la disminución de la capacidad psicofísica.

En consecuencia, dicho cuerpo colegiado ordenó: (…)

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Resolución número 0764 del 18 de abril de 2016, emitida por el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo al señor RICHARD BELÉN PEÑALOZA RODRÍGUEZ.

TERCERO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que, en el término de cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones necesarias encaminadas a reincorporar al señor RICHARD BELÉN PEÑALOZA RODRÍGUEZ en uno de sus programas y, en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y estado de salud.

CUARTO: ORDENAR al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA que, en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le cancele al actor desde la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al igual que los aportes al Sistema General de Seguridad Social. 1.2.

Peñaloza Rodríguez promovió incidente de desacato, por cuanto, vencido el término para el acatamiento de la orden de tutela, la entidad demandada no ha cumplido la sentencia, pues si bien fue reintegrado al servicio activo, no ha recibido el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar. TRÁMITE DEL INCIDENTE 1. El 20 de febrero de 2017 la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca dispuso iniciar el incidente de desacato y ordenó vincular a los incidentados.

El auto se cumplió con comunicación por correo electrónico. 2. En oficio MDN-CGFM-COEJC.JEMGF-COPER-SJU-1.5, el oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional –como superior jerárquico del incidentado- informó que exhortó a la DISAN y al Director de Personal que informen sobre el acatamiento a la orden de tutela. No obstante, el incidentado no se pronunció. LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA El Tribunal Superior de Arauca sancionó al Director de Personal del Ejército Nacional, Coronel Giovani Valencia Hurtado con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al estimar que, a pesar de los traslados y plazos que se han concedido, no ha sido posible que cumpla la orden impartida en el fallo del 10 de noviembre de 2016.

INTERVENCIÓN DEL SANCIONADO El Director de Personal del Ejército Nacional, Coronel Giovani Valencia Hurtado, señaló que mediante resolución n.o 00083 del 19 de enero de 2017 el accionante fue reintegrado al servicio activo. Igualmente, refirió que el 10 de marzo ordenó el pago de $14.899.954,58 por concepto de prestaciones y salarios dejados de percibir por Peñaloza Rodríguez, aportando copia del oficio en el que comunicó dicho aspecto, liquidación de nómina y reporte del banco.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta. 2. El incidente de desacato es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-421/03, dijo: (…) En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.

En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.

Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada. 2.1. Siguiendo lo señalado en la sentencia T-188 de 2002 la finalidad del incidente es « sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo».

Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción. 3.

En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Arauca tramitó el incidente propuesto por Richard Belén Peñaloza Rodríguez, dentro del cual se estableció que el incidentado incumplió el fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, razón por la que procedió a sancionarlo con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.1.

No obstante, la Corte considera que dicha decisión debe revocarse como quiera que durante el trámite de la consulta el incidentante acreditó el cumplimiento del mentado fallo. En efecto, allegó: i) copia de la resolución n.o 00083 del 19 de enero de 2017, en el cual ordenó el reintegro del actor al servicio activo del Ejército Nacional; ii) oficio de 13 de marzo en el que informó al apoderado del mencionado sobre el pago de $14.899.954,58 por concepto de salarios adeudados; iii) liquidación de nómina y, iv) reporte de pago de la página web del banco BBVA por ese mismo valor. 3.2.

En ese orden de ideas y considerando que el objeto del incidente está debidamente superado, toda vez que el actor fue reintegrado al Ejército Nacional y le fueron cancelados los salarios y prestaciones adeudadas, conforme dispuso el fallo de tutela del 10 de noviembre de 2016, la Corte considera que desapareció el fundamento de la sanción. Al respecto esta Sala de Decisión en Tutelas en proveídos CSJ ATP, 1 mar. 2007, rad. 30127;

CSJ ATP, 16 abr. 2011, rad. 59851 y CSJ ATP, 26 ab. 2012, rad. 60.115, señaló: (…) aunque el accionado inicialmente se sustrajo de forma injustificada al cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela, se observa luego de sancionado con desacato, reparó su omisión, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma. Como quiera que la sanción impuesta por el A quo actualmente carece de sentido, se revocará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el auto del 1º de marzo de 2017, mediante el cual la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca ordenó sancionar al Director de Personal del Ejército Nacional, Coronel Giovani Valencia Hurtado.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 121 a 133, cuaderno de copias No.1. � Folios 3 y 4 cuaderno No. 4 � Folios 5 y 6 reverso ibidem � Folio 9 y reverso ibidem � En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997.

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