República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 78.756 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE ATP1921-2015 Radicación n° 78756 Acta No. 133. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015). VISTOS Sería el caso entrar a resolver la impugnación interpuesta por el accionante FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, frente al fallo proferido el día 24 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió la acción de tutela interpuesta en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y las Fuerzas Militares de Colombia –Fuerza Aérea-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, entre otros, extensiva a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, de no ser porque se advierte que no se ha adquirido competencia para ello.

ANTECEDENTES 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) a. El señor FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS Ingresó a las Fuerzas Armadas de Colombia y luego de aprobar los cursos y cumplir con los requisitos, actualmente ostenta el grado de Coronel. Además, en su condición de abogado ha desempeñado varios cargos en la Justicia Penal Militar y desde el 23 de noviembre de 2009 funge como Magistrado del Tribunal Superior Militar, cargo en el que fue nombrado por un periodo fijo de 8 años, y el cual considera puede seguir ejerciendo estando activo o en uso del buen retiro. b. Mediante derecho de petición radicado el 24 de febrero de 2014 ante el Comandante de la Fuerza Aérea, le solicitó al Presidente de la República emitir el acto administrativo a través del cual declaren su retiro del servicio activo en grado de Coronel, con novedad fiscal a partir del 1º de julio de 2014. c. El Jefe de Desarrollo Humano del Comando General de las Fuerzas Militares -FAC- mediante oficio 20143530178631 del 28 de julio de 2014, le indica como posible fecha de retiro el 1º de junio de 2015.

Respuesta que a juicio del accionante fue emitida por una autoridad que no tenía competencia para definir la situación, aunado a que ni siquiera se había agotado el trámite ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, se invocaron causales inexistentes y además ya había vencido la fecha por él solicitada para efectos fiscales. d. Dado lo anterior, el Coronel FABIO ENRIQUE presentó nuevo derecho de petición el 3 de septiembre de 2014, controvirtiendo la competencia del Comando General de las Fuerzas Militares -FAC-para decidir sobre su petición, así como las causales de no retiro; adicionalmente solicitó el traslado de su requerimiento a la Junta Asesora para los fines pertinentes.

Petición que fue reiterada el 8 de octubre de 2014, en lo relacionado con la reunión de la Junta Asesora. e. A través del comunicado No. 2014-6410818923 del 23 de septiembre de 2014 el Comandante de la Fuerza Aérea se pronuncia sobre las anteriores solicitudes, sin resolver de fondo las mismas. f. Como quiera que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se reunió el 16 de octubre de 2014 y emitió un concepto favorable para el señor FABIO ENRIQUE, aquel con petición del día 29 de octubre de ese año le solicitó al Comando de la Fuerza Aérea Colombiana darle celeridad al trámite del retiro ante el Gobierno Nacional. g. Refiere que el Comandante de las FAC con oficio 20146410286591 del 10 de diciembre de 2014, le informó que se había elaborado el proyecto de acto administrativo y que fue enviado junto con la documentación respectiva a la Dirección de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional.

Sin embargo, se volvió a negar su pretensión, con fundamento en un nuevo requisito no plasmado en la Ley, tal como lo es que debía realizar las coordinaciones y consultas con la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, a fin de definir la situación prestacional del funcionario. Por las anteriores razones, el Coronel ARAQUE VARGAS considera que las entidades accionadas le han vulnerado sus derechos fundamentales de petición, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad, como quiera que con los comunicados Nos. 20143530178631 del 28 de julio de 2014 y 2014-6410818923 del 23 de septiembre de 2014 no se proporcionó una respuesta de fondo a sus solicitudes, se realizó una indebida interpretación de la Ley al imponer nuevos requisitos para el retiro, y además porque el concepto fue emitido por autoridad que carece de competencia y no por el Gobierno Nacional conforme lo establece el Decreto 1790 de 2000 en su artículo 99, lo cual configuró una vía de hecho.

Considera además vulnerado su derecho fundamental a la Igualdad, pues aduce que a dos funcionarios en similar situación a la suya, en el año 2014 sí les fue aceptado el retiro. En consecuencia, solicita la protección de sus derechos fundamentales y por ende se ordene a la entidad competente que procesa a emitir el acto administrativo a través del cual se declare su retiro del servicio activo con novedad fiscal inmediata… 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 24 de febrero hogaño, concedió el amparo de las garantías fundamentales al debido proceso y petición reclamadas por el actor, emitiendo órdenes al Comandante General de las Fuerzas Militares y al Ministerio de Defensa Nacional, para la efectividad del mismo. Según la particular constancia visible al reverso del folio 119 del cuaderno del Tribunal, la sentencia reseñada fue notificada personalmente al actor el 2 de marzo siguiente. 3.

El día 6 de marzo de 2015 el demandante allegó, ante el Tribunal de primera instancia, escrito de impugnación, y mediante auto de fecha 11 se marzo próximo, dicha Corporación concedió el recurso incoado remitiendo la actuación a esta Colegiatura. CONSIDERACIONES La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el accionante, al ser evidente la extemporaneidad con que la misma fue presentada.

El debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal.

En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo, incluido el mecanismo de amparo se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio. El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 31 inciso 1°, faculta a las partes a recurrir el fallo de tutela de primera instancia y para ello se ha establecido un término de 3 días hábiles.

De otro lado, se tiene que si bien es cierto la naturaleza de la acción de tutela comporta informalidad y por tanto basta que se manifieste la intención de impugnar la decisión, ello no implica que deban desconocerse los principios del debido proceso. En el asunto sub-exámine advierte la Sala que la impugnación fue presentada de forma inoportuna, porque tal como se aprecia a folio 150 del cuaderno del Tribunal, sólo hasta el 6 de marzo del año en curso se allegó el memorial de impugnación suscrito por el actor, sin tener en cuenta que el término para recurrir finiquitó el 5 de marzo anterior, pues la decisión le fue notificada personalmente, como se expuso en precedencia, con apoyo en la constancia visible el reverso del fallo de primer grado que yace en el expediente, el día 2 de marzo hogaño, es decir, dejó transcurrir los tres días -3, 4 y 5- a que se refiere el artículo 31.1° del Decreto 2591 de 1991 sin que en ese interregno manifestara, así hubiera sido someramente, su intención de recurrir la providencia. Así las cosas, no debió el a quo conceder el recurso interpuesto, sino enviar el expediente a la Corte Constitucional para la revisión eventual de la sentencia conforme a las previsiones establecidas en el numeral 2° de la disposición atrás referenciada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR EXTEMPORÁNEA la impugnación interpuesta por FABIO ENRIQUE ARAQUE VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el día 24 de febrero del presente año. En consecuencia, se ABSTIENE la Sala de resolver el recurso.

SEGUNDO: REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo de primera instancia.

TERCERO: COMUNICAR a los interesados esta decisión de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2