Tutela 102583 Héctor Harvey Daza Gómez SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente ATP192-2019 Radicación n° 102583 (Aprobado Acta No. 038) Bogotá D.C., febrero catorce (14) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la existencia de una causal de nulidad en el trámite de tutela promovido por HÉCTOR HARVEY DAZA GÓMEZ, actuando en nombre propio y en calidad de Gerente (E) de la E.S.E. HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS del Municipio de El Charco – Nariño, contra los Juzgados 3º Penal Municipal de Control de Garantías y 2º Penal del Circuito de Conocimiento, ambas autoridades de la ciudad de Pasto.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: La Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que mediante fallo de tutela del 13 de diciembre de 2017, el Juzgado 3º Penal Municipal de Control de Garantías de Pasto concedió el amparo deprecado por MARÍA FERNANDA IBARBO ESTUPIÑÁN y ordenó a la E.S.E. HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS reintegrar laboralmente a la accionante.

(ii) Que la decisión fue impugnada y el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pasto, a través de providencia del 20 de febrero de 2018, modificó parcialmente la orden impartida por el juez de primera instancia. (iii) Que la señora MARÍA FERNANDA IBARBO ESTUPIÑÁN, ante el supuesto incumplimiento de la orden de tutela, promovió incidente de desacato el 5 de septiembre de 2018.

(iv) Que surtido el trámite de rigor, mediante auto del 2 de octubre de 2018, el Juzgado 3º Penal Municipal accionado, impuso sanción por desacato al señor HÉCTOR HARVEY DAZA GÓMEZ, en su condición de Gerente (E) de la E.S.E. HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS, consistente en arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(v) Que en grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de Pasto, con proveído del 9 de octubre siguiente, modificó la sanción impuesta, reduciéndola a dos (2) días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. (vi) Que en concepto de la parte actora, las autoridades accionadas incurrieron en irregularidades en el trámite del incidente de desacato y emitieron unas providencias que constituyen una vía de hecho judicial, porque la E.S.E. HOSPITAL SAGRADO CORAZÓN DE JESÚS está en imposibilidad jurídica de cumplir el fallo de tutela.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 13 de noviembre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas. Así mismo, dispuso la vinculación de la señora MARÍA FERNANDA IBARBO ESTUPIÑÁN. La Sala Penal del Tribunal a quo, a través de fallo del 23 de noviembre siguiente, declaró la improcedencia de la acción por considerar que en las decisiones objeto de reproche no se advierte ningún vicio o defecto de procedibilidad de los contemplados en la jurisprudencia constitucional, pues la ausencia de acatamiento de la orden judicial daba lugar a la imposición de la sanción por desacato.

Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó el fallo, reiterando lo consignado en el escrito de tutela y destacando que no puede dar cumplimiento a la orden de reintegro porque la actora fue renuente a hacerlo, debido a que, con anterioridad a que se iniciara el incidente de desacato, optó por vincularse laboralmente con otra entidad en el municipio de Tumaco.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corte, en armonía con el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida. La Corte Constitucional ha señalado que solo en aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del expediente la existencia de algún tercero con interés, puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de comunicarle la iniciación del trámite.

Una actuación en contrario constituiría una carga desproporcionada e irrazonable para los funcionarios judiciales (CC A344-06). Ahora, el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso dispone que el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas.

Dicha norma es aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. En este caso específico, de la lectura de los antecedentes fácticos y las pruebas allegadas, es evidente que resultaba imperioso vincular al Juzgado 3º Penal del Circuito de Pasto, despacho judicial que profirió el fallo de tutela en segunda instancia, y que de acuerdo con todos los planteamientos expuestos por cada una las partes, su intervención era necesaria, no solo porque de acuerdo con la jurisprudencia el juez que haya conocido en segunda instancia de la tutela tiene competencia en el trámite de la consulta, sino porque también está facultado para complementar o ajustar las órdenes impartidas en el trámite de la acción constitucional ( Cfr. Sentencia T-086/03).

Por manera que resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, no solo en detrimento de las autoridades accionadas, sino de la propia parte actora, en tanto la omisión de integrar en debida forma el contradictorio, constituye una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez.

En ese orden, el vicio detectado constituye causal de invalidez desde el auto admisorio del 13 de noviembre de 2018, inclusive, y así lo decretará la Sala, para que se rehaga la actuación, llamando al trámite a la autoridad judicial que debe comparecer. Se aclara que las pruebas recaudadas conservan pleno valor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECRETA R la NULIDAD de la presente actuación a partir del auto admisorio del 13 de noviembre de 2018, inclusive, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Las pruebas recaudadas conservan plena validez. 2. DEVOLVER las diligencias al Tribunal mencionado, para lo de su cargo. 3.

NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 6