Tutela de 2ª instancia No. 127068 C.U.I. 1001220400020220332701 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente ATP1902-2022 Tutela de 2ª instancia No. 127068 Acta No. 266 Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación presentada por el accionante JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE contra el fallo del 21 de septiembre de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 277 Seccional Unidad de Fe Pública y Orden Económico del mismo lugar, de no ser porque se observa una irregularidad que afecta la validez de la actuación.

ANTECEDENTES Del contenido de la demanda de tutela y sus anexos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. El 9 de noviembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Funza, Cundinamarca, declaró responsable a JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y lo condenó a la pena principal de 18 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, siendo víctima M.C.C.R. La decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 23 de abril de 2019. 2.

El accionante refiere que fue condenado de manera injusta, debido a que existieron errores en la valoración probatoria, al darle total credibilidad al testimonio de su descendiente y de H. M. R. M. (madre de la menor), a quienes acusa de haberlo incriminado injustamente. Dentro de los yerros que denuncia, expone, principalmente, que: i) no hubo una adecuada incorporación y utilización de las versiones anteriores de la víctima, ii) todos los aspectos contenidos en dictamen de medicina legal no fueron analizados, debido a que el juzgador “cercenó” la prueba y, iii) existieron síntomas físicos y psicológicos (disfonía, depresión, entre otros) y situaciones con la menor (abandono de estudios) que se atribuyeron al presunto abuso sexual, pero surgieron por otros motivos.

Presenta varias consideraciones con sus respectivas evidencias documentales que, a su manera de ver, desvirtúan por completo la credibilidad de las declaraciones de la menor afectada y su progenitora y dan cuenta que faltaron a la verdad en el juicio oral. 3. Informa que, por tal razón, denunció a H. M. R. M. y a M. C. C. R. por los delitos de falsa denuncia, injuria y calumnia, caso que correspondió a la Fiscalía 277 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Orden Económico de la ciudad, bajo el radicado 11001 60 00050 2020 08750, que el 20 de agosto de 2020 ordenó el archivo aduciendo atipicidad de la conducta.

Sostiene que ha tratado de comunicarse con la delegada de la fiscalía para solicitar el desarchivo de la denuncia, como se puede observar de las peticiones del 21 de noviembre de 2021 y 21 de enero y 22 de marzo de 2022, las cuales envió a través de la “Fiscalía de Florencia” pero no ha obtenido respuesta de fondo. 4. Con base en los argumentos descritos, pretende el amparo de los derechos fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia y debido proceso.

En consecuencia, solicita, en concordancia con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y, de acuerdo con la evidencia presentada ordenarle a: i) La Fiscalía 277 Seccional Unidad de Fe Pública y Orden Económico de Bogotá: · Desarchivar el proceso 202008750 y trasladar la denuncia a la Fiscalía Delegada ante esta Corporación. · Vincular a M. C. C. R. por los posibles delitos de falsa denuncia contra persona determinada, falso testimonio, fraude procesal y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. · “ Certificar” la autenticidad de las evidencias documentales aportadas por un perito experto en la materia, con la finalidad de interponer acción extraordinaria de revisión y la “doble instancia ”. · Remitir copia de las “cartas” donde H. R.(progenitora de M. C. y de E.) informa ante la Multinacional de Transporte DHL, que las menores dejaron de estudiar por rebeldía y que hacía 4 años “no vivía con ellos, ni les pasaba plata”. ii) La Defensoría del Pueblo que le asigne un abogado para el ejercicio de la “acción de revisión y/o doble instancia”. iii) La Procuraduría General de la Nación que ejerza vigilancia de acuerdo con el artículo 277, numerales 1, 2, 5, 7 y 9 de la Constitución Política y le otorgue una audiencia virtual para la investigación de otras posibles conductas que no fueron expuestas en el escrito de tutela por no tener pruebas.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 24 de agosto de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento del asunto y surtió el traslado a la parte accionada, quien se pronunció en los siguientes términos: Indicó que el 20 de agosto de 2020 emitió orden de archivo de la actuación No. 110016000050202008750, la cual fue notificada al señor CANTOR ALZATE a través de la cuenta de correo electrónico proporcionada.

Manifestó que otorgó respuesta al derecho de petición del tutelante a través del correo atencionalciudadano@inpec.gov.co y “posteriormente se recibe respuesta por parte del INPEC”. Anotó que JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE no ha solicitado el desarchivo de las diligencias, sino solo información respecto de la indagación, por lo que alega que la acción constitucional se debe negar, por cuanto el accionante no ha cumplido con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y en la sentencia C-1194 de 2005.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 08 de junio de 2022 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo constitucional. Refirió que la pretensión concreta del accionante es que a través de este mecanismo se ordene a la Fiscalía accionada el desarchivo de la investigación No. 11001 60 00050 2020 08750, que se originó con base en la denuncia que interpuso contra H. M. R. M., por los delitos de falsa denuncia, injuria y calumnia, para lo cual puede acudir ante el juez de control de garantías.

De otro lado, frente a la manifestación de no haber recibido respuesta a la solicitud de desarchivo, precisó que la accionada informó que el interesado “no ha solicitado el desarchivo de las diligencias, sino solo información respecto de la indagación”, a lo cual otorgó respuesta remitida a través del correo electrónico del Inpec, indicándole el trámite que debía adelantar.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo. Refirió que el a quo se abstuvo de vincular a la Defensoría del Pueblo para que le asignara un abogado “para la demanda de nulidad en la acción de revisión”, debido a que “los delitos cometidos por las mencionadas se cometen con posterioridad a la sentencia condenatoria”. Destacó que la fiscalía accionada, como titular de la acción penal, estaba obligada a realizar la investigación de los hechos que revistan características de delitos, pero no cumplió con ese deber, pues de haber sido así “ hubiese encontrado evidencia”.

Aseguró que para el desarchivo de la investigación presentó una carta que fue devuelta por no tener todos los datos. Por ese motivo, se “mandó a preguntar en que estado estaba el desarchivo de la denuncia a la fiscalía de Florencia, a la cual se le envió copia del desarchivo de la denuncia y posteriormente se solicitó el estado del derecho de petición solicitando el correspondiente desarchivo de la denuncia”.

Refirió que la respuesta de la fiscalía fue enviada el año anterior, pero no corresponde al desarchivo solicitado. Alegó que el a quo no tuvo en cuenta la pretensión de que la Fiscalía General de la Nación “certifique” la evidencia presentada, ni vinculó a la Procuraduría General de la Nación para el cumplimiento de sus deberes constitucionales.

Reiteró, por último, los argumentos y peticiones planteados en el libelo inaugural. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es superior funcional.

Se anticipa, sin embargo, que la Sala no hará un pronunciamiento de fondo sobre los contenidos y sentido de la decisión impugnada, por advertir que en el trámite se incurrió en irregularidad sustancial, que afecta de nulidad la actuación cumplida. Análisis del caso 1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE acude a la acción de tutela con la finalidad de obtener el amparo de los derechos de petición, acceso a la administración de justicia y debido proceso, los cuales considera conculcados por la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá, quien omitió resolver la solicitud de desarchivo de la actuación No. 110016000050202008750, postulación que dirigió a la “ Fiscalía de Florencia”, junto con las evidencias correspondientes, al igual que la petición de información del estado del referido memorial.

Indica, además, que requiere que la Defensoría del Pueblo le asigne un abogado para presentar la acción extraordinaria de revisión contra la sentencia condenatoria proferida en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y, además, que la Procuraduría General de la Nación ejerza los deberes de vigilancia que le corresponden y le otorgue una audiencia virtual para la investigación de otras posibles conductas que no fueron expuestas en el escrito de tutela por no tener evidencias.

Por tanto, requirió que las entidades mencionadas fueran vinculadas al procedimiento de tutela. 3. Es de precisar que, en el trámite de la demanda constitucional, es deber de la autoridad judicial adelantar las acciones pertinentes a efecto de verificar la posible vulneración de los derechos fundamentales denunciados y adoptar la decisión que corresponda, con la integración por activa y pasiva de las personas o entidades que se encuentren comprometidas, atendidos los contenidos fácticos de la acción. Esta información se obtiene del escrito de tutela o de las respuestas que brinden las partes, e incluso, de aspectos tales como los posibles efectos del fallo, siendo en ese escenario donde el juez debe proyectar su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien deba concurrir al mismo, con el fin de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando que conozca el contenido de la demanda para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma (CC SU116-18). 4.

En este caso, la Corporación de primera instancia, vinculó únicamente a la Fiscalía 277 Seccional Unidad de Fe Pública y Orden Económico de Bogotá, omitiendo el pedimento directo del actor de integrar a la actuación a la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación. Además, pasó por alto la manifestación del actor relacionada con la remisión de la solicitud de desarchivo y las evidencias a través de la “Fiscalía de Florencia”, por conducto del centro carcelario en el que se encuentra recluido (Establecimiento Penitenciario Las Heliconias de Florencia, Caquetá), cuya vinculación resultaba necesaria para verificar si esas autoridades remitieron la petición a la fiscalía competente. 5.

En ese contexto argumentativo, las autoridades judiciales y entidades dejadas de vincular podrían no solo tener eventualmente la calidad de terceros con interés, sino que pueden llegar a ser declaradas responsables de la vulneración de las prerrogativas constitucionales cuyo amparo se demanda, cuestión que, por supuesto, será resuelta una vez sean convocadas al trámite.

En las anotadas condiciones, se concluye que su participación en el trámite resulta necesaria y que el Tribunal a quo tenía la obligación de correrle traslado del libelo introductorio a la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia - “Fiscalía de Florencia”- y el Establecimiento Penitenciario Las Heliconias de Florencia -Caquetá-, para que, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se hicieran parte y se pronunciaran sobre el particular, irregularidad que constituye causal de invalidez de la actuación. 6.

Consecuente con lo dicho, la Sala anulará el fallo del 21 de septiembre 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que, mediante un auto adicional al que dispuso avocar el conocimiento de la acción, integre debidamente el contradictorio y emita un nuevo pronunciamiento. Se aclara que los traslados cumplidos y las pruebas recaudadas mantienen validez.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. DECRETAR la NULIDAD del fallo proferido del 21 de septiembre de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que se proceda conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 2.

DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su cargo. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12