Radicado 23001220400020220017602 Número interno 128086 Consulta de Desacato ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente ATP1884-2022 Radicación nº 128086 Aprobado según acta n° 291 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la providencia emitida el 5 de diciembre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería (Córdoba), en virtud de la cual le impuso a Edilberto Cortés Moncada, Director General de Sanidad del Ejército Nacional, sanción de tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ.
II.
HECHOS 2. En el 2009, ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional, en donde permaneció 11 años continuos en las filas militares. 3. En el año 2013 fue diagnosticado con VIH (Virus de Inmunodeficiencia Adquirida), por lo que, para esa fecha, inició tratamiento científico y médico, aunado a sus padecimientos de tuberculosis pulmonar y trastornos mentales; atención que fue suspendida en octubre de 2021, al haber sido retirado del servicio activo del ejército. 4.
El 22 de marzo de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le realizó junta médico laboral Nro. 93366, en la que determinó una incapacidad permanente parcial por la disminución de capacidad laboral del 9.5% e indicó que el evaluado no era apto para el servicio ni se hacía procedente su reubicación: «sin reubicación laboral; toda vez que el soldado cursa con una patología del orden mental crónica, que le impide cumplir con las funciones propias del Ejército su permanencia en la fuerza pone en riesgo su bienestar y limita su recuperación, por tal motivo es declarado no apto (…)». 5.
En junio de 2019 se le diagnosticó tuberculosis pulmonar, patología asociada con el VIH y fue trasladado a la clínica psiquiátrica para tratamiento de perturbación mental por 60 días. En marzo de 2020, la Unidad de Infectología de la IPS de la Costa S.A. lo calificó con VIH estadio 3, etapa Sida. 6. Según afirmó, en el Ejército Nacional le indicaron que las patologías relacionadas con el VIH y los trastornos mentales progresivos no serían nuevamente valoradas, pues ello se efectuó en el 2017. 7.
Consideró el actor que dicha autoridad omitió que tales enfermedades son «degenerativas, progresivas, catastróficas y de alto costo». 8. Por último, refirió que el Ejército Nacional se niega a suministrarle los servicios médicos especializados, tratamientos y entrega de medicamentos para tratar sus patologías, circunstancia que considera, amenaza gravemente sus derechos fundamentales a la vida, igualdad y salud.
III.
ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 9. Culminado el trámite de la tutela en primera instancia, mediante fallo del 16 de noviembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería tuteló los derechos fundamentales a la vida, vida digna, salud, debido proceso, igualdad, petición y seguridad social del accionante, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y la Dirección General de Sanidad Militar: «PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales de ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ a la vida, vida digna, salud, integridad física, igualdad, debido proceso, petición, seguridad social, buena fe y confianza legítima, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que, en un término no mayor a 30 días hábiles, convoque y le realice una nueva junta médica laboral al señor ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ, en relación con las patologías sufridas por VIH Sida, tuberculosis pulmonar y trastornos mentales (psiquiatría); en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que mantenga el suministro inmediato de todos los medicamentos que el accionante ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ llegare a necesitar, con el fin de garantizar el tratamiento de las patologías de VIH Sida, tuberculosis pulmonar y trastornos mentales, las cuales fueron adquiridas durante el servicio militar.
De igual manera, se suministrarán los medicamentos y el tratamiento de las demás patologías que se deriven de las adquiridas durante el servicio militar, en aras de asegurar la protección permanente de los derechos fundamentales del accionante; en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. ORDENAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, en un término no mayor a 48 horas, la activación inmediata de los servicios médicos asistenciales de las especialidades de su historial clínico, es decir, de todas las patologías sufridas y tratadas por el EJÉRCITO NACIONAL cuando el accionante estaba activo en sus filas. Lo anterior también aplica frente aquellas patologías que con posterioridad se derivaren de las adquiridas durante el servicio militar; en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia». 10.
La anterior fue recurrida por la Dirección General de Sanidad Militar ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, impugnación que se encuentra en trámite, pendiente de ser resuelta. 11. El 22 de noviembre del año en curso, el accionante ÁLVARO JAVIER MENDOZA HERNÁNDEZ, solicitó iniciar incidente de desacato contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, por haber incumplido la orden de tutela. 12.
El mismo día, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso abrir incidente de desacato y requirió al Ministerio de Defensa Nacional, al Comandante de las Fuerzas Militares, al Comandante del Ejército Nacional, al Director General de Sanidad Militar, a la Directora General del Hospital Militar Central, al Superintendente Nacional de Salud y al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Coronel Edilberto Cortés Moncada, para que informaran sobre el cumplimiento de la orden de amparo. 13.
Mediante respuesta allegada el 24 de noviembre de 2022, el Hospital Militar Central puso de presente que la junta médica laboral y la autorización de exámenes y/o conceptos especializados, es competencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 14. En similares términos se pronunció el Comandante General de las Fuerzas Militares, quien afirmó que el cumplimiento del fallo de tutela radicaba en la Dirección de Sanidad del Ejército. 15.
Como la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional guardó silencio, con auto de 30 de noviembre de 2022 lo requirió nuevamente para que en el término de ocho (8) horas precisara lo relativo al cumplimiento de la tutela. Ese proveído se comunicó a través de los siguientes correos electrónicos institucionales disan.juridica@buzonejercito.mil.co y sac@buzonejercito.mil.co.
IV. DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA 16. Agotado el trámite anterior, mediante providencia del 5 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería declaró el desacato a la orden de tutela impartida en fallo de 16 de noviembre del mismo año, al considerar que: i) Si bien se logró la afiliación del actor al sistema de salud, orden contemplada en el numeral 4° de la parte resolutiva del fallo, la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional no ha suministrado los medicamentos requeridos para tratar sus patologías. ii) El incidentado no solo ignoró la orden de amparo, sino también la medida provisional decretada en el auto admisorio de la tutela, auto de 9 de noviembre de 2022. iii) Se efectuaron dos requerimientos encaminados a obtener una respuesta y, aun así, guardó silencio. iv) Sus superiores jerárquicos también fueron vinculados, por lo que, entendió el Tribunal, quedaba satisfecha la debida notificación del trámite incidental. 17.
En cuanto al elemento subjetivo, indicó que el sancionado no mostró mayor diligencia ni acciones positivas para dar cumplimiento al fallo de tutela, además que guardó silencio ante sus requerimientos: «Ahora bien, para seguir con el análisis de la conducta reprochada, en cuanto al factor subjetivo, la negligencia grosera queda nítidamente clarificada por el silencio de la entidad que encabeza el respetado CORONEL EDILBERTO CORTÉS MONCADA (DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL), para contestar a los requerimientos de la Sala.
Es claro que la orden incumplida es función de la entidad reprochada según la normativa vigente. La sanción a imponer será de tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante SMLMV), recalcándose que con esta medida no se persigue la imposición de una sanción que no es fin en sí misma, sino el cumplimiento efectivo del indicado fallo de tutela, mismo que infortunadamente termina siendo rogado por el juez de desacato.
El obligado no demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento5, iterándose que, tampoco obedeció los llamados constantes para que contestara y aportara material probatorio a su favor». En consecuencia, sancionó al Coronel Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, con tres (3) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.
V. CONSIDERACIONES 18. De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato al Coronel Edilberto Cortés Moncada, radica en cabeza de esta Sala, como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. a. Del Incidente de desacato. 19.
En orden a contextualizar el análisis de fondo, es necesario tener como referente el siguiente marco normativo del incidente de desacato, fijado en el Decreto 2591 de 1991: «ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 20. En ese orden, el incidente de desacato es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-421/03, indicó: «En el evento de presentarse el desconocimiento de una orden proferida por el juez constitucional, el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica, con el fin de obtener que las sentencias de tutela se cumplan y, para que en caso de no ser obedecidas, se impongan sanciones que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
Resulta entonces, que la figura jurídica del desacato, se traduce en una medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela, en ejercicio de su potestad disciplinaria, para sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo.
En caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante un incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia, debe proceder a imponer la sanción que corresponda, con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.
Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no se puede volver sobre juicios o valoraciones hechas dentro del proceso de tutela, pues ello implicaría revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada». 21. Siguiendo lo señalado en la sentencia SU-034 de 2018, la finalidad del incidente de desacato no es la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado. «Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.» 22.
Bajo este panorama, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:1]. [1: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997.] b. Del caso en concreto. 23.
En el caso objeto de consulta se sancionó a Edilberto Cortés Moncada, por no cumplir la orden de amparo emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 16 de noviembre de 2022, en especial por no entregar los medicamentos requeridos por el incidentante para tratar las patologías que lo aquejan. 24. Ahora bien, para determinar el elemento subjetivo que debe acompañar la sanción, el A quo se refirió al desinterés expresado por Cortés Moncada como Director General de Sanidad del Ejército Nacional durante el trámite incidental y no dar respuesta los dos requerimientos que envió el despacho a los correos institucionales de esa Dirección. No obstante, aprecia esta Sala que nada expresó respecto de la conducta dolosa que debe observarse en el incidentado para sustraerse de su deber de cumplir el fallo.
Y es que durante este trámite incidental se logró corroborar la reactivación de los servicios de salud a MENDOZA HERNÁNDEZ, efectuada por la Dirección General de Sanidad Militar, por lo que el actor bien pudo reclamar los medicamentos requeridos o prescritos por el especialista y que le fueran ordenados por vía de tutela. Además, se recuerda que, si bien se ordenó valoración por junta médica laboral, el término de 30 días fijado en la tutela para ese trámite no se ha cumplido, por lo que dicho aspecto no le era reprochable.
De lo anterior se deduce que para el momento en que se emitió la sanción de desacato, lo único que se encontraba pendiente era el suministro de los medicamentos; sin embargo, aun cuando reconoce esta Sala que son de vital importancia para el incidentante, no se demostró, o por lo menos no hay prueba de ello en el auto que emite la sanción, que aquél los hubiese solicitado y hayan sido negados por la Dirección General de Sanidad Militar o sus dependencias en el subsistema de salud de las fuerzas militares. 25.
Bajo ese contexto, contrario a lo considerado por el tribunal, las pruebas aportadas no permiten deducir la responsabilidad subjetiva de Edilberto Cortés Moncada: (i) en primer lugar, porque no se demostró su mala fe o desinterés en para lograr que el accionante recibiera sus medicamentos; y (ii) porque no hay prueba acerca de que el actor, con posterioridad al fallo de tutela, haya solicitado la entrega de los medicamentos y hubiese sido negada.
Además, no se aportó elemento de juicio alguno que indicara las actuaciones u omisiones desplegadas por la Dirección General de Sanidad Militar para negar u obstaculizar la entrega de los medicamentos al accionante. Como MENDOZA HERNÁNDEZ se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y no se observa barrera alguna que le impida a aquél solicitar los medicamentos prescritos y ordenados en el fallo, no tendría ningún sentido mantener la sanción con fundamento en la omisión del incidentado de dar respuesta a los requerimientos del A-quo. 26.
Con tal panorama, se advierte que no concurren los elementos de carácter subjetivo para sancionar por desacato al Coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, pues de lo allegado al expediente no se vislumbra en su proceder negligencia o intención de desconocer el contenido de la sentencia de tutela tantas veces mencionada, máxime cuando el fallo ha sido acatado parcialmente y se logró la reactivación del incidentante al sistema de salud y puede reclamar los insumos prescritos por su médico tratante. 27.
Así las cosas, se revocará la sanción impuesta, pues como lo ha indicado la Sala de Casación Penal de esta Corporación en providencias CSJ ATP, 1 mar. 2007, rad. 30127; CSJ ATP, 16 abr. 2011, rad. 59851; CSJ ATP, 26 ab. 2012, rad. 60.115; CSJ STP16467-2018, CSJ ATP043-2019, CSJ ATP138-2019 y CSJ ATP855-2019, la naturaleza y finalidad del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela (CC C-367/2014).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VI.
RESUELVE
1. Revocar la decisión objeto de consulta. 2. Abstenerse de imponer sanción por desacato al Coronel Edilberto Cortés Moncada, en su condición de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 3. Comunicar lo aquí resuelto a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.
Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14