CUI: 11001020400020220250400 Tutela de 1ª Instancia n.º 127912 Jeraldin del Carmen Fadul Solano Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001020400020220250400 Radicación n.° 127912 ATP1875-2022 (Aprobado Acta n.°286) Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso resolver la acción de tutela presentada por Jeraldin del Carmen Fadul Solano, quien anuncia que actúa como agente oficiosa de José Manuel Ordosgoitia Aviles, contra el Juzgado 43º Penal Municipal de Control de Garantías, el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior, todos de Bogotá, si no fuera porque aquella no acreditó estar legitimada en la causa para ostentar tal calidad.

II.

HECHOS 1.- De acuerdo con la información disponible en el expediente, se extrae que Jeraldin del Carmen Fadul Solano y José Manuel Ordosgoitia Aviles son compañeros permanentes. El 6 de diciembre de 2017, José Manuel Ordosgoitia Aviles fue capturado por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravada.

Ante el Juzgado 43º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se celebraron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. No obstante, en esa oportunidad no se impuso medida restrictiva y Ordosgoitia Aviles quedó en libertad. 2.- El 9 de junio de 2022, el Juzgado 10º Penal del Circuito Especializado de Bogotá emitió sentido de fallo condenatorio contra José Manuel Ordosgoitia Aviles y ordenó su captura.

El 24 de junio de 2022, se profirió la sentencia condenatoria correspondiente y, el 10 de julio de 2022, el procesado fue capturado en Chinú, Córdoba. 3.- El procesado instauró recurso de apelación y solicitud de nulidad contra el fallo condenatorio. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, presuntamente, no se ha pronunciado de fondo respecto de esos asuntos. 4.- José Manuel Ordosgoitia Aviles se encuentra recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario de Valledupar por lo que Jeraldin del Carmen Fadul Solano interpuso la presente acción de tutela como su agente oficiosa con el propósito de evidenciar un defecto procedimental absoluto en la sentencia condenatoria de primera instancia porque asegura que su compañero no fue notificado de las actuaciones del proceso.

Además, considera que el Tribunal ha incurrido en una mora judicial injustificada en resolver el recurso de apelación instaurado. 5.- En la demanda de tutela Jeraldin del Carmen Fadul Solano no expuso las razones por las cuales actúa en calidad de agente oficiosa de José Manuel Ordosgoitia Aviles. Por eso, el despacho de la magistrada ponente la requirió y le solicitó que informara los motivos que la habilitaban para intervenir como agente oficiosa de su compañero permanente y, asimismo, las razones por las cuales él no podía acudir a la solicitud de amparo directamente. 6.- En respuesta al requerimiento, Jeraldin del Carmen Fadul Solano dijo que la razón por la que José Manuel Ordosgoitia Aviles no puede interponer la acción de tutela por sí mismo es porque se encuentra recluido en la Cárcel de Valledupar y, además, padece de “ depresión y decepción ”.

III. CONSIDERACIONES a. En el presente caso no se acreditó la «legitimación en la causa por activa » por lo que la acción de tutela debe ser rechazada 7.- La acción de tutela es un mecanismo judicial de protección constitucional desprovisto de formalidades cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales propios.

Sin embargo, en relación con la legitimación por activa, las exigencias varían cuando se pretende la protección de los derechos de terceros. 8.- Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 9.- De la lectura del articulado se puede establecer lo siguiente: (i) Que la « persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales» está legitimada para interponer la acción de tutela de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o actúe como agente oficioso.

(ii) Que cuando se trata de un representante judicial, que ha de ser, por supuesto, un abogado titulado, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, pues por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial que, en cualquier caso, se presumirá auténtico. (iii) Y, que cuando quien interpone la acción de tutela actúa como agente oficioso, tiene la obligación de (a) manifestar tal circunstancia en la solicitud y (b) acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. 10.- La jurisprudencia constitucional ha precisado la importancia de la acreditación de la legitimidad en la causa por activa como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC T-511 de 2017, basada en la sentencia CC T-416 de 1997, recordó que « la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela» (énfasis fuera del original).

En esa dirección, trayendo a colación la sentencia SU-454 de 2016, la Corte Constitucional reiteró que «el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda ” (énfasis fuera del original). 11.- Así, la legitimación en la causa por activa en materia de tutela se acredita cuando se establece que quien interpone la acción de tutela tiene un interés directo y particular en el proceso.

Esta situación se presenta (i) cuando quien presenta la acción es el titular del derecho fundamental cuya protección se reclama. No obstante, también se configura cuando (ii) quien interpuso la acción lo hizo en representación de otro, sea esta legal -como la de los padres a nombre de sus hijos menores de edad- o judicial -cuando se cuenta con el poder judicial-; o (iii) cuando quien radica la solicitud de amparo lo hace en condición de agente oficioso ante la imposibilidad del titular del derecho fundamental de gestionar por sí mismo la acción directamente. 12.- Para los eventos (ii) y (iii), la ley y la jurisprudencia han precisado unos requisitos especiales.

Por ejemplo, en relación con la « representación judicial» se ha definido la importancia de acreditar el mandato judicial y frente a la «agencia oficiosa» la manifestación expresa de que se actúa como agente oficioso de otra persona y, la imposibilidad de ésta de promover directamente la acción constitucional. 13.- En relación con la figura de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional ha definido una regla especial para aquellos casos en los que en el escrito de tutela no se manifiesta en forma expresa que se están agenciando derechos de personas que se encuentran imposibilitadas para acudir por sí mismas a un proceso que afecta sus derechos.

Para estos casos la jurisprudencia ha dicho que […] 8. En relación con la agencia oficiosa, el artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela puede ejercerla toda persona “… por sí misma o por quien actúe a su nombre” para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (resaltado fuera de texto). 9. En esos términos, la agencia oficiosa en materia de tutela es un instrumento procesal de origen constitucional, por el cual se busca la eficacia de principios como la efectividad de los derechos constitucionales (artículo 2º C.P.), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Carta Política), y la solidaridad social (artículos 1º y 95.2 constitucionales), así como una faceta del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (artículos 229 C.P.). 10.

Sin embargo, la Corporación ha establecido que la relevancia constitucional de la agencia oficiosa no implica que su ejercicio no pueda ser regulado, al punto que ha sostenido que ésta sólo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la Jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos. 11.

A partir de estos lineamientos, esta Corte ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que los elementos normativos que informan la agencia oficiosa son los siguientes: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.

(iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. 14.- En síntesis, es posible agenciar derechos de otros cuando su titular se encuentra imposibilitado para promover por sí mismo la tutela, pero si la calidad de agente oficioso no se acredita ni se prueba –siquiera sumariamente–, así como el apoderamiento judicial, el juez de tutela debe rechazar la demanda por falta de legitimación o interés. 15.- En este caso, Jeraldin del Carmen Fadul Solano anunció que acudía al amparo como agente oficiosa de José Manuel Ordosgoitia Aviles.

Sin embargo, no ofreció razones válidas para acreditar que aquel no puede acudir por sí mismo al amparo, es decir, la existencia de alguna imposibilidad física y/o mental, o circunstancia que le impidiera actuar personalmente. 16.- El 2 de diciembre de 2022, Jeraldin del Carmen Fadul Solano adujo que José Manuel Ordosgoitia Aviles no podía interponer directamente la acción por encontrarse privado de la libertad en centro carcelario de Valledupar y padecer “ depresión y decepción ”.

Además, dijo que él no contaba con las herramientas necesarias para formular la solicitud de amparo. Las razones que le impiden interponer la tutela a mi compañero sentimental, José Manuel Ordosgoitia Avilez. Es que desde que se encuentra recluido en la Cárcel de máxima seguridad de Valledupar llamada La Tramacua), he presentado depresión y decepción de la historia por la situación y desde la última vez que hablé con él no tiene ánimos de seguir luchando, dado que todo el esfuerzo que hemos hecho para aclarar su situación ha servido de nada.

(…) Dra. Myriam para elaborar una tutela cómo está se necesita Asesoria (sic), gracias a Dios yo he recibido Asesoria (sic) de la defensoria (sic) del pueblo y de defensores públicos, nosotros no contamos con recursos para poder patrocinar esta acción judicial a través de su abogado defensor. Mí (sic) compañero ha intentado solicitar hablar con un defensor público en Valledupar y ha sido imposible.

Dra Myriam si ha sido difícil la comunicación con nosotros la familia, ahora más difícil será para el preparar una tutela de esta que genera tener diferentes herramientas, Asesorias (sic), abogados, un computador, Internet, etc, son herramientas que son imposible contar privado de la libertad y que para nadie en un secreto que para todo esto se necesita recursos económicos con lo (sic) cuales nosotros no contamos.

José pidió al Inpec Valledupar el acceso a un computador para revisar por correo la demanda de tutela proyectada y le dijeron que eso no era posible.  17.- Ahora bien, en la respuesta al requerimiento la actora no informa de manera concreta algún acto u omisión imputable a la Cárcel de Valledupar, así como tampoco da cuenta de si José Manuel Ordosgoitia Aviles ha acudido a las dependencias del centro de reclusión y le han negado la asistencia jurídica demandada.

En ese sentido, únicamente destaca que su compañero no ha podido hablar con un defensor público en Valledupar, pero en ningún momento atribuye ese hecho a una gestión deficiente o negativa por parte de la cárcel. 18.- Ante ese panorama, la Sala advierte que el argumento expuesto por Jeraldin del Carmen Fadul Solano no es suficiente para dar por demostrada la agencia oficiosa, pues esa figura requiere que el titular de los derechos se encuentre en alguna situación excepcional que le impida acudir directamente a la acción de tutela, situación que aquí no se advierte, como quiera que la sola privación de la libertad en centro carcelario no implica que José Manuel Ordosgoitia Aviles no pueda presentar la acción de tutela, ya que cuenta con la posibilidad de interponerla a través de la oficina jurídica o hacer uso del correo dispuesto por cada institución carcelaria [CSJ, ATP893-2022, entre otras]. b. Conclusión 19.- Por este motivo, de acuerdo con las exigencias definidas por la jurisprudencia, se concluye que la demandante no se encuentra legitimada por activa para obtener protección de los intereses de la persona a nombre de quien dice que actúa como agente oficiosa.

En consecuencia, se rechazará la demanda presentada. 20.- Finalmente, la Sala recuerda que, con anterioridad, en casos como el acá analizado, las diligencias eran archivadas y contra esa decisión no procedía recurso alguno, postura esta que fue variada a partir del auto CSJ ATP719-2019 del 9 mayo 2019. Por ello, se procederá a conceder la posibilidad de impugnar esta determinación y, en caso de que no sea apelada, se remitirá el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en cumplimiento a lo señalado en pronunciamiento CC T-313-2018.

En mérito de lo expuesto, la sala de decisión de tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, IV.

RESUELVE

Primero. Rechazar por falta de legitimación en la causa por activa, la acción de tutela presentada por Jeraldin del Carmen Fadul Solano como agente oficiosa de José Manuel Ordosgoitia Aviles. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10