CUI 25000220400020190014701 Consulta de desacato nº 120689 LUIS ALFONSO GÓMEZ PÉREZ DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AT1832-2021 Radicación n° 120689 Acta 304. Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se resuelve la consulta de la providencia proferida el 5 de noviembre del año en curso, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca sancionó por desacato a Elmer Fernández Velasco, Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Esperanza de Guaduas, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente promovido por el accionante Luis Alfonso Gómez Pérez.

ANTECEDENTES 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo de 9 de mayo de 2019, concedió el amparo del derecho a la salud de Luis Alfonso Gómez Pérez, quien padece hernias inguinal y umbilical. En tal virtud, ordenó a la “Juez Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas (Cundinamarca) y al Director del Establecimiento Carcelario y Penitenciario “La Esperanza” de esa localidad, que en el término de ocho (8) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, de manera coordinada, adelanten los trámites encaminados a que el próximo 13 de mayo de 2019, el accionante LUIS ALFONSO GÓMEZ PÉREZ sea valorado en el Hospital Militar Central de esta ciudad capital; y que en lo sucesivo de manera puntual sea remitido a las diferentes citas médicas que sean agendadas en esa institución para el tratamiento de la patología denominada “Herniorrafia Umbilical” que presenta; todo ello con las medidas de seguridad que sean necesarias”. 2.

Mediante escrito del 25 de mayo del año en curso, Luis Alfonso Gómez Pérez presentó escrito donde informó del incumplimiento al fallo de tutela. En concreto, indicó que, “no ha tenido una atención acorde con mi patología”, en la medida que “sigo igual, sin mi operación”. Señala que, “desde agosto del 2020 no tengo medicamentos, ni citas médicas de control”. 3.

Luego de algunos requerimientos previos, la aludida Corporación dispuso la apertura del incidente de desacato contra Elmer Fernández Velasco, en su condición de Director del Establecimiento Penitenciario La Esperanza de Guaduas y Miguel Ángel Riaño Niño, Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas[footnoteRef:1]. [1: El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, es quien actualmente vigila el cumplimiento de la sanción impuesta a Luis Alfonso Gómez Pérez] Durante ese traslado se contó con la intervención de los requeridos.

Así, el Director del Establecimiento Penitenciario La Esperanza de Guaduas rindió un informe sobre las valoraciones médicas a las que ha sido remitido el accionante y los inconvenientes médicos que han existido para lograrse la práctica de la cirugía. A su turno, el Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas, luego de referir las actuaciones que en el marco de sus competencias han llevado a cabo ese despacho y el homólogo Segundo, para el cumplimiento del fallo de tutela, indicó que, que el traslado de las personas privadas de la libertad para la materialización de los servicios de salud se encuentra exclusivamente a cargo del respectivo establecimiento de reclusión. DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA En providencia del 5 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, sancionó por desacato a Elmer Fernández Velasco, Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Esperanza de Guaduas, con dos (2) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y se abstuvo de imponer sanción al juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Guaduas.

Fundó la decisión en que, si bien se acreditó el cumplimiento de lo relacionado con el adelantamiento de los trámites pertinente para la valoración médica programada para el 13 de mayo de 2019, no ha sucedido igual en torno a la orden judicial de remitirlo de manera puntual a las diferentes citas médicas agendadas para el tratamiento de su patología, que, a su vez, han generado la no practica de la cirugía que requiere.

Destacó que, de acuerdo con los documentos allegados, la última remisión para asistencia médica se efectuó el 3 de septiembre de 2020 y que, desde entonces, no se ha realizado ninguna gestión tendiente a continuar con la atención médica que requiere, al punto que, ante el vencimiento de las órdenes médicas fue necesario iniciar con la atención. Indicó que, si bien durante el trámite del incidente de desacato, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía, por cuenta del cual recibe la atención médica, programaron cita para los días 12 y 14 de octubre de 2021, por “medicina general” e “interna”, respectivamente, el establecimiento carcelario nuevamente desacató la orden de traslado oportuno y completo, pues, según lo informado por el accionante, la valoración no se hizo efectiva porque la historia clínica se encontraba incompleta y faltaban otros exámenes médicos.

Bajo ese contexto, concluyó que, el director del establecimiento ha desobedecido la orden, al no actuar con suficiente diligencia para cumplir con el deber de brindar una atención integral, efectiva y oportuna a las necesidades médicas del privado de la libertad, pues no se trata únicamente de fijar la fecha para realización de los controles y exámenes médicos, sino de garantizar el traslado del interno al lugar donde deben ser practicados los procedimientos y asistir con los elementos requerido por el galeno para hacer la correspondiente valoración. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

La jurisprudencia (CSJ ATP2195, 15 nov. 2018, rad. 101643) ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones la inobservancia del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Igualmente, se ha puntualizado que en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia. A partir de los documentos aportados durante el trámite del incidente de desacato, la Sala considera que contrario a lo concluido por el A-quo, no se evidencia la responsabilidad subjetiva necesaria para imponer la sanción de desacato.

La responsabilidad subjetiva, la derivó el Tribunal de dos situaciones: i) a partir de septiembre de 2020, Luis Alfonso Gómez Pérez no volvió a ser remitido para valoración o exámenes médicos y el establecimiento solamente reactivó las gestiones tendientes a continuar con éstas en el mes de junio del año en curso, con ocasión del incidente de desacato y, ii) precisamente en virtud de esa reactivación de las labores administrativas, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -a cargo del cual se encuentra la prestación del servicio de salud del accionante, por ser suboficial pensionado de esa institución- indicó que ante el vencimiento de las órdenes existentes, era necesario iniciar nuevamente el procedimiento, por lo que agendó cita para el 12 y 14 de octubre de 2021, por “medicina general” e “interna”, respectivamente, que resultaron infructuosas, según lo informado por el accionante.

De acuerdo con lo probado durante el trámite incidental, es un hecho cierto que, a partir del mes de septiembre de 2000 y hasta junio de 2021, el establecimiento carcelario no acreditó haber llevado a cabo actuaciones tendientes a lograr las autorizaciones, agendamiento de citas médicas y, por ende, no existió necesidad de traslado. No obstante, también está acreditado que, durante el segundo semestre de 2019 y hasta septiembre de 2020, el establecimiento carcelario realizó reiteradas actuaciones administrativas tendientes a remitir directamente o a través de un establecimiento carcelario en Bogotá a Luis Alfonso Gómez Pérez para valoraciones por parte de las especialidades de medicina interna, cirugía general y anestesiología, quienes, a su vez, ordenaron exámenes que le fueron practicados.

Adicionalmente, a partir del 15 de junio de 2021, el establecimiento retomó nuevamente las gestiones administrativas y solicitó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la autorización del servicio médico que se encontraba pendiente, esto es, valoración por medicina interna. Sin embargo, la Dirección de Sanidad del Ejército indicó que, ante el vencimiento de la orden, debería nuevamente ser valorado, para lo cual, fueron asignadas citas para el 12 y 14 de octubre de 2021 con cirugía general y medicina general, respectivamente -no “medicina general” e “interna” como lo indicó el A-quo-.

Ahora, si bien una de las razones que llevaron al Tribunal a imponer la sanción por desacato fue que, el Establecimiento Penitenciario de Guaduas no informó sobre la remisión o no a dichas citas y el accionante informó sobre lo infructuosas que resultaron, lo cierto es que, en el escrito de inejecución de sanción elevada con posterioridad a la decisión de sanción, aquel acreditó que, sí lo remitió para la valoración a cirugía general.

Oportunidad donde, de acuerdo con la constancia de valoración aportada, el médico indicó sobre la necesidad de atención de III nivel dado el tamaño de la hernia y la necesaria hospitalización en caso de la práctica de la cirugía y de dispuso una nueva valoración por esa especialidad. Adicionalmente, de acuerdo a las gestiones de autorización realizadas por el Establecimiento Carcelario, la próxima cita para valoración nuevamente con cirugía general está programada para el 24 de noviembre de 2021.

A partir de lo anterior, se puede concluir que, más allá de la inactividad advertida entre septiembre de 2020 y junio de 2021, lo cierto es que, actualmente, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario está llevando a cabo las tareas tendientes a que Luis Alfonso Gómez Pérez pueda continuar con el tratamiento. Ahora, para efectos de determinar la responsabilidad subjetiva que derive en una sanción, deben analizarse la situación en contexto, es decir, tanto los aspectos positivos como los negativos.

De manera que, no puede tenerse en cuenta como único criterio de valoración el tiempo de inactividad, sino también las actuaciones adelantadas durante el segundo semestre del año 2019 y todo el año 2020, lapso en el cual, predominó la remisión del accionante para la práctica de exámenes y citas con distintas especialidades y las gestiones actuales que se están llevando a cabo.

Frente a la situación actual, si bien, el establecimiento carcelario incidentado, en su momento, no informó al Tribunal lo acontecido con las citas programadas para el 12 y 14 de octubre de 2021, lo cierto es que sí lo hizo con posterioridad a la emisión de la decisión de sanción; habiendo acreditado que la cita con cirugía general fue cumplida, con los resultados antes señalados y que, la próxima cita agendada con dicha especialidad es para el 24 de noviembre de 2021.

Frente a la cita del 14 de octubre de 2021, con medicina general, aceptó que no puedo llevarse a cabo por imposibilidad del traslado. Sin embargo, esa imposibilidad de traslado se expuso contextualizada con algunos factores que no pueden dejarse de lado, tales como que: i) el establecimiento carcelario cuenta con 3.000 internos y solo cuenta con un vehículo para remisión, ii) el traslado debía efectuarse desde Guaduas (Cundinamarca) hasta Bogotá. Adicionalmente, ilustró que, para efectos de poder cumplir con las remisiones, dada la distancia existente entre los dos entes territoriales, el establecimiento carcelario sugirió a Luis Alfonso Gómez Pérez que recibiera la atención médica en Honda (Tolima), que era más cercano, sin embargo, se negó y exigió que fuese en Bogotá. Luego, sin lugar a dudas, en el caso en concreto, el traslado del accionante resulta ser más complejo que en otros casos, por la distancia existente entre el lugar donde purga pena y donde debe cumplirse la valoración médica.

Además que, si bien, en el año 2020 dicho establecimiento intentó otro método consistente en remitir a Luis Alfonso Gómez Pérez a un centro de reclusión en Bogotá, para que este lo llevara a las valoraciones, lo cierto es que, dicha estrategia no logró el fin perseguido, pues, de acuerdo con la información y documentos aportados durante el trámite incidental, gran parte de las veces en que ello ocurrió, dicho ciudadano no era remitido.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que, durante el año 2019 y 2020, el accionante fue sometido a varios exámenes médicos, tendientes a lograr la materialización de la cirugía que requiere, sin embargo, dicha posibilidad se dio disminuida por el concepto del especialista en anestesiología quien no aprobó la práctica de la misma, dados los problemas de tensión alta que padece el accionante y dispuso la remisión a medicina interna, quien a su vez, ordenó otros exámenes que también fueron practicados.

Lo anterior, permite concluir que mirada en contexto la actuación del establecimiento carcelario, contrario a lo concluido por el A-quo, no es posible concluir que ha existido negligencia en el cumplimiento del fallo de tutela por parte del director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Guaduas. Además que, más allá de la inactividad existente durante el lapso de tiempo antes descrito, lo cierto es que, actualmente, está llevando a cabo las tareas tendientes a realizar las gestiones ante Sanidad Militar para el agendamiento de las citas y lograr el traslado a las mismas.

Ahora, las argumentaciones antes referidas de ninguna manera pueden entenderse como una declaratoria de cumplimiento del fallo de tutela, sino como una imposibilidad de imponer sanción de cara a la naturaleza misma del incidente de desacato. Ello en la medida que, como lo ha distinguido la Corte Constitucional (CC C-367/14), “ [e]ntre el desacato y el cumplimiento existen las siguientes diferencias: (i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal.

(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. (iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.

Lo anterior permite a su vez indicar que, más allá de la posición adoptada en esta decisión, dado que la orden de tutela puede extender en el tiempo, por la garantía de un tratamiento integral que incorpora, existe el deber por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, como juez de primera instancia, de velar por el cumplimiento del fallo de tutela.

Así las cosas, se revocará la providencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero: Revocar la sanción impuesta a Elmer Fernández Velasco, Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Esperanza de Guaduas, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Segundo: Devolver el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13