Radicación n.° 100442. Deyanira Lozada Cano como agente oficiosa de su menor hijo S.A.R.L. Grado Jurisdiccional de Consulta. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente ATP1797-2018 Radicación n.° 100442 Acta 321 Bogotá D. C., septiembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS En razón del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala el pronunciamiento dictado el 26 de julio de 2018, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, dentro del trámite incidental por desacato promovido por la ciudadana DEYANIRA LOZADA CANO como agente oficiosa de su menor hijo S.A.R.L., resolvió sancionar al Director del Dispensario Médico de la Brigada XII del Ejército Nacional –con sede en Florencia (Caquetá)–, Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015 proferido por esa misma Corporación.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE INCIDENTAL 1. De la revisión del expediente se establece que DEYANIRA LOZADA CANO acudió al Juez de tutela para que protegiera los derechos fundamentales de su menor hijo S.A.R.L., quebrantados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. De la petición de amparo conoció, en primera instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, autoridad que una vez agotado el procedimiento previsto en el Decreto 2591 de 1991, emitió fallo el 19 de noviembre de 2015[footnoteRef:1], mediante el cual resolvió: [1: Ver folios 6 a 19 del Cuaderno Original Principal del Incidente.] «Primero: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del menor de edad S.A.R.L., según lo considerado al respecto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ordenar a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en cabeza de su Director General, y al Director del Dispensario Médico de la Decimosegunda Brigada del Ejército Nacional, con sede en Florencia, representada por su Director, Mayor Ramsés Alfredo Argote Tababijo o quien haga sus veces, que si aún no lo hubieren efectuado: 2.1.

En el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de esta sentencia, procedan de manera conjunta y coordinada y dentro del marco de sus respectivas competencias a realizar los trámites administrativos y presupuestales necesarios para brindarle la atención integral en salud, de manera continua e ininterrumpida y para el manejo de sus patologías, al menor de edad S.A.R.L., lo que además incluye para él y un acompañante los gastos de transporte vía aérea a otra ciudad diferente de Florencia a donde sea remitido por razones de salud (siempre y cuando el destino cuente con aeropuerto), tal como lo ordenó el médico tratante, así como la alimentación y el alojamiento en condiciones óptimas (que el lugar cuente con ascensor o con rampa de acceso en silla de ruedas) para él y un acompañante, además de cubrir los gastos del transporte interno en taxi para poder desplazarse al lugar de las terapias y demás citas médicas en Florencia y otras ciudades a donde sea remitido para esos fines, con el fin de darle el manejo adecuado a la patología que presenta (epilepsia estructural, micro-cráneo, déficit cognitivo severo, espectro autista y transtorno de la mecánica de deglución), y le sigan suministrando los demás servicios médicos necesarios para el tratamiento integral de dichas enfermedades, tales como medicamentos, asistencia médica general y especializada, procedimientos, tratamientos y demás, necesarios para llevar de la mejor manera su estado de salud, estén o no incluidos en el Plan de Seguridad Social en Salud del Ejército Nacional. 2.2.

Una vez la señora DEYANIRA LOZADA CANO demuestre ante esas entidades, con certificado laboral en el que se señale su horario y lugar de trabajo, que se encuentra laborando por fuera de su casa, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del conocimiento de esa situación, procedan a contratar a una persona con conocimientos en enfermería para que le brinde los cuidados adecuados al niño S.A.R.L., en la casa de éste y durante la jornada de trabajo de la madre del menor». 3.

Mediante escrito adiado el 8 de mayo de 2018[footnoteRef:2] DEYANIRA LOZADA CANO informó que no se ha dado cumplimiento a las órdenes de tutela impartidas en favor de su menor hijo S.A.R.L., toda vez que las entidades accionadas: [2: Cfr. Folios 1 a 5. Ibídem.] (i) Se han negado a suministrarle al menor S.A.R.L., el medicamento denominado «Acetato de Calcio/Sulfato de Aluminio», pese a que el mismo fue ordenado por el médico tratante en consulta que tuvo lugar el 2 de marzo de 2018;

(ii) Igualmente, no le han efectuado la entrega del medicamento «Risperidono Solución 1mg.», fármaco con el cual la especialista en psiquiatría infantil ha venido tratando las patologías del menor S.A.R.L., precisando que en cita de control del 3 de mayo de 2018 se volvió a recetar la referida medicina; y, (iii) No proporcionan el servicio de transporte para que el menor S.A.R.L. pueda asistir a las citas programadas de terapia de rehabilitación. Posteriormente, esto es, el 10 de mayo de 2018 la señora LOZADA CANO informó que se le hizo entrega a su menor hijo del medicamento «Risperidono Solución 1mg» [footnoteRef:3].

Empero, a través de memorial de fecha 12 de junio de 2018[footnoteRef:4] reiteró el incumplimiento por parte de las demandadas al fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015, como quiera que: (a) persistía la falta de entrega del «Acetato de Calcio/Sulfato de Aluminio», (b) las terapias de rehabilitación a las que asistía el niño S.A.R.L. fueron suspendidas a causa de la terminación del contrato de la Dirección de Sanidad del Ejército con la Fundación «Renaciendo» de Florencia y, (c) continuaba la negativa en el suministro de los servicios de transporte. [3: Ver folios 23 a 24.

Ibídem.] [4: Ver folios 63 a 67. Ibídem.] En razón de lo anterior, la actora solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato y se impusieran las sanciones y correctivos establecidos en la ley. 4. En atención a la solicitud de la parte accionante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia: (i) En proveído del 11 de mayo de 2018[footnoteRef:5], previo a dar apertura al incidente de desacato requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Dispensario Médico de la Brigada XII de esa Fuerza, para que informaran sobre las gestiones realizadas para el cumplimiento del fallo de amparo de fecha 19 de noviembre de 2015; [5: Ver folio 25.

Ibídem.] (ii) El 17 de mayo de 2018[footnoteRef:6] conminó al Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Militares para que requiriera a los funcionarios previamente referenciados con el fin de que acataran las órdenes de la citada sentencia de tutela; [6: Ver folio 30. Ibídem.] (iii) El 25 de mayo de 2018[footnoteRef:7], ordenó la apertura formal del incidente de desacato y, el 19 de junio siguiente[footnoteRef:8], requirió al Director de Sanidad Militar de Florencia para que se pronunciara sobre los hechos que motivaron la apertura del trámite incidental; [7: Ver folio 50.

Ibídem.] [8: Ver folio 90. Ibídem.] (iv) El 25 de junio de 2018[footnoteRef:9], el Tribunal a quo, decretó la nulidad de la actuación desde el proveído del 25 de mayo anterior, con el fin de dar apertura al periodo probatorio conforme a lo establecido en el artículo 129 del C.G.P., disponiendo el traslado por tres (3) días a las entidades incidentadas para que ejercieran sus derechos de contradicción y defensa; [9: Ver folio 97.

Ibídem.] (v) El 11 de julio de 2018[footnoteRef:10] se ordenó oficiar al Director General de Sanidad Militar y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar de Florencia n.° 5177[footnoteRef:11], con el fin de que indicaran las gestiones realizadas para cumplir las órdenes de amparo impartidas en favor del menor S.A.R.L.; y, [10: Ver folio 114.

Ibídem.] [11: Establecimiento que hace las veces de Dispensario Médico.] (vi) Recaudado el material probatorio suficiente, el 26 de julio de 2018[footnoteRef:12], se adoptó la determinación de fondo objeto del presente grado jurisdiccional. [12: Ver folios 135 a 137. Ibídem.] 5. En el decurso de la primera instancia, se obtuvieron los siguientes pronunciamientos: (i) El Director del E.S.M. 5177 BASPC-12 de Florencia, Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, mediante Oficio n.° 0857 del 16 de mayo de 2018[footnoteRef:13], precisó que ese establecimiento «es una institución meramente asistencial» para los afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. [13: Ver folios 36 a 38.

Ibídem.] En relación con la queja de la incidentante indicó que ese Dispensario Médico, a través de Oficio n.° 0855 del 16 de mayo de 2018, remitió a Droservicio Ltda., por competencia, la petición de los medicamentos requeridos por el menor S.A.R.L. y adicionó que el prenombrado paciente está recibiendo terapias de rehabilitación en la Fundación «Renaciendo» desde el 2 de mayo de 2018.

(ii) El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, a través de Oficio con radicación 20183391040221 del 1º de junio de 2018[footnoteRef:14], manifestó que verificado el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, se determinó que el menor S.A.R.L. se halla en estado activo, es decir, que puede acceder a todos los servicios médicos y asistenciales que requiera para el tratamiento de sus patologías. [14: Ver folios 57 a 62 y 83 a 88.

Ibídem.] En relación con la dispensación de medicamentos indicó que la misma es una responsabilidad de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del operador logístico contratado para tales efectos, esto es, Droservicio Ltda.; agregando que en razón de lo anterior, se generó «solicitud de cumplimiento No. 20183393100523[footnoteRef:15] dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar, mediante la cual se le informó acerca del incumplimiento del contratista, para que en el ámbito de sus competencias ordene la entrega inmediata de los medicamentos pendientes y dé cumplimiento al fallo de tutela». [15: Cfr. Folios 86 a 87.

Ibídem.] Y en lo que tiene que ver con la asignación de viáticos y el suministro del servicio de transporte, señaló que «son los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares quienes deben asumir directamente los costos de aquellos servicios no incluidos en el Acuerdo 042 de 2015, esto es: Gastos de transporte, hospedaje y alimentación, cuando la prestación médica reclamada no puede ser prestada en la ciudad en la cual reside el paciente» agregando que «si la persona afectada en su salud no puede acceder a algún servicio como el transporte y alimentación son los parientes cercanos de la misma quienes, por el principio de solidaridad, debe acudir a suministrar lo que el usuario requiera y la capacidad económica de éste no lo permita».

Las anteriores manifestaciones fueron reiteradas por el señor Brigadier General Germán López Guerrero, en Oficio n.° 20183391040221 del 5 de julio de 2018[footnoteRef:16]. [16: Cfr. Folios 108 a 112. Ibídem.] (iii) El Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos [footnoteRef:17], indicó que: [17: Ver Folio 122.

Ibídem.] «[En] atención al requerimiento efectuado a Unión Temporal Audifarma – Médex de la entrega inmediata del medicamento al accionante, mediante correo electrónico[footnoteRef:18], dicho Operador Logístico señaló que los medicamentos fueron entregados y a la fecha no tiene pendiente entrega de ningún medicamento». [18: Cfr. Folios 123 a 134.

Ibídem.] En razón de lo anterior, solicitó que se declarara la configuración de un hecho superado, en lo que concierne a la Dirección General de Sanidad Militar. (iv) El Mayor Carlos Enrique Castañeda, quien dijo fungir como actual Director del Dispensario Médico de la Brigada XII del Ejército Nacional –con sede en Florencia (Caquetá)–, mediante Oficio n.° 0200 allegado el 1º de agosto de 2018[footnoteRef:19], esto es, con posterioridad a la expedición de la sanción por desacato (26 de julio de 2018), reiteró la naturaleza «meramente asistencial» de ese establecimiento e insistió en que ha realizado las gestiones necesarias a su alcance para cumplir el fallo de tutela de 19 de noviembre de 2015, las cuales detalló de la siguiente manera: [19: Ver folios 144 a 146.

Ibídem.] 1. Que mediante fórmulas E201740406 del 21/06-2018 y E2017 del 25/07/2018 se entregó al paciente S.A.R.L. el medicamento Clobazan 10mg[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folios 147 a 148 y 151 a 152. Ibídem.] 2. Que mediante fórmula E2017 del 16/07/2018 se entregó el medicamento Levetiracetam de 10mg[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Folios 149 a 150.

Ibídem.] 3. Que mediante Oficio n°. 0844 del 15/05/2018 se solicitó pasajes y viáticos para el menor S.A.R.L. al Director de Sanidad del Ejército Nacional[footnoteRef:22]. [22: Cfr. Folio 153. Ibídem.] 4. Que mediante Oficio n°. 01260 del 19/07/2018 se solicitó pasajes y viáticos para el menor S.A.R.L. al Director de Sanidad del Ejército Nacional[footnoteRef:23]. [23: Cfr. Folio 154.

Ibídem.] 5. Que la Fundación «Renaciendo» de Florencia está prestando servicios de rehabilitación al menor S.A.R.L., desde el 2 de mayo de 2018. Por lo expuesto, señaló que ese Establecimiento de Sanidad Militar no ha incurrido en desacato a las órdenes contenidas en la sentencia de tutela del 19 de noviembre de 2015. DECISIÓN CONSULTADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante proveído del 26 de julio de 2018[footnoteRef:24], sancionó al Director del Dispensario Médico de la Brigada XII del Ejército Nacional –con sede en Florencia (Caquetá)–, Mayor Darío Alejandro Pérez Llorente, con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015, proferido por esa misma Corporación. [24: Ver folios 135 a 138.

Ibídem.] Realizó el Cuerpo Colegiado de primera instancia, un recuento de la actuación procesal surtida y una vez efectuadas las consideraciones pertinentes en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan, sostuvo que en el caso concreto «se debía cumplir a cabalidad con la orden judicial impartida por es[a] Magistratura de brindarle el tratamiento integral en salud y rehabilitación al menor S.A.R.L., incluyendo el servicio de transporte que se hiciere necesario para asistir a las citas por fuera de la ciudad, frente a lo cual, señala la señora DEYANIRA LOZADA CANO, se ha presentado incumplimiento pues ante la falta de recursos para la movilización, se ha presentado inasistencia del menor a su tratamiento de rehabilitación».

Señaló el Tribunal a quo que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, particularmente lo establecido en la Sentencia T-644 de 2014, el hecho de que los gastos por el servicio de transporte de un paciente «no estén cubiertos o contemplados dentro del plan de servicios o dentro de los acuerdos de suministro interinstitucionales, no quiere decir que la entidad o accionada se desligue de la responsabilidad de cumplir lo ordenado mediante fallos de tutela en lo que a esos aspectos refiere», por tal razón, concluyó el fallador de primer nivel que no eran de recibo los argumentos expuestos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para eximirse de la obligación de suministrar el referido servicio, toda vez que «en su momento, la accionante demostró su carencia de recursos para el traslado de su hijo S.A.R.L. a las citas médicas y terapias programadas dentro y fuera de la ciudad, teniendo en cuenta las condiciones de salud del menor y la patología que lo aqueja».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Siendo competente esta Sala conforme a las previsiones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, a continuación resolverá la temática planteada al inicio de esta providencia. 2. Como punto de partida es oportuno destacar que la figura jurídica de la consulta a que hace referencia la norma previamente citada, está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual se debe verificar si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el Juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico. 3.

La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella cuando a pesar del incumplimiento existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen –las cuales deben estar plenamente acreditadas en el expediente– y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 4.

Ahora, la Corte Constitucional ha explicado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo. En términos de ese alto Tribunal: « Del texto subrayado –se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia– se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».

(C.C.S.T-421/2003). 5. Expuestas las anteriores consideraciones, una vez analizados los elementos de convicción allegados al presente trámite incidental, la Sala anuncia que considera acertada la conclusión del Tribunal a quo relativa a que en el sub lite no se ha dado estricto cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015, sin embargo, modificará lo concerniente al destinatario de la sanción por desacato impuesta, por las razones que pasan a exponerse: 5.1.

Como punto de partida, debe recordarse que el fallo de tutela, cuyo incumplimiento pregona la actora DEYANIRA LOZADA CANO –agente oficiosa de su menor hijo S.A.R.L.– fue proferido el 19 de noviembre de 2015[footnoteRef:25], y en la parte resolutiva, fue claro el Tribunal de primera instancia en señalar como destinatarios de las órdenes de amparo, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Dispensario Médico de la Brigada XII de esa Fuerza –dependencia ésta última con sede en la ciudad de Florencia (Caquetá)–, las cuales se concretaron a que los mencionados funcionarios, de manera coordinada y en el marco de sus competencias: [25: Ver folios 6 a 19, 43 a 49, 68 a 81.

Ibídem.] (i) Realizaran los trámites administrativos y presupuestales necesarios para brindarle la atención integral en salud, de manera continua e ininterrumpida para el manejo de sus patologías; (ii) Suministraran al menor S.A.R.L. y un acompañante los gastos de transporte vía aérea a otra ciudad diferente de Florencia a donde sea remitido por razones de salud;

(iii) Proporcionaran alimentación y el alojamiento en condiciones óptimas para el menor S.A.R.L. y un acompañante en caso de tener que desplazarse a una ciudad distinta de Florencia; (iv) Cubrieran los gastos del transporte interno en taxi para poder desplazarse al lugar de las terapias y demás citas médicas en Florencia y otras ciudades a donde sea remitido para esos fines;

(v) Continuaran prestando los demás servicios médicos necesarios para el tratamiento integral de las enfermedades que padece el menor S.A.R.L. (medicamentos, asistencia médica general y especializada, procedimientos, tratamientos y demás); y, (v) Procedieran a contratar –previo el cumplimiento de algunos requisitos impuestos a la señora DEYANIRA LOZADA CANO– a una persona con conocimientos en enfermería para que le brinde los cuidados adecuados al niño S.A.R.L., en la casa de éste y durante la jornada de trabajo de la madre del menor. 5.2.

En el decurso del presente trámite la señora DEYANIRA LOZADA CANO –madre del menor S.A.R.L.– informó que los accionados se negaban a cumplir cabalmente los mandatos del Juez Constitucional, concretamente, en lo que concernía (a) al suministro de algunos medicamentos esenciales ordenados por los médicos especialistas tratantes del menor S.A.R.L. y (b) a la prestación del servicio de transporte para que el paciente pudiera asistir a las sesiones de rehabilitación y terapia debidamente autorizadas. 5.3.

Ahora, de los informes rendidos por los entes vinculados a este procedimiento incidental y de los medios probatorios recaudados, se constató que en lo que respecta a la entrega de los medicamentos ordenados por los médicos especialistas y que requiere el menor S.A.R.L. para el tratamiento de sus patologías –epilepsia estructural, micro-cráneo, déficit cognitivo severo, espectro autista y transtorno de la mecánica de deglución– el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015 ha venido acatándose[footnoteRef:26]. [26: Cfr. Folios 123 a 134 y 147 a 152.

Ibídem. Comprobantes de órdenes de medicamentos y actas de entrega de los mismos.] No obstante, en lo que respecta (i) al servicio de transporte, alimentación y alojamiento para que el menor S.A.R.L. y un acompañante se desplacen hasta los centros médicos hospitalarios ubicados fuera de la ciudad de Florencia, para recibir las consultas por parte de los médicos especialistas tratantes y (ii) al servicio de transporte interno a los sitios asignados para la realización de las terapias y tratamientos de rehabilitación, no se ha cumplido, como claramente se deduce: Por un lado, de los múltiples memoriales suscritos por la señora DEYANIRA LOZADA CANO el 8 de mayo[footnoteRef:27], el 10 de mayo[footnoteRef:28], el 12 de junio[footnoteRef:29] y el 28 de junio[footnoteRef:30] de 2018, en los que informó de la negativa constante de los entes accionados en prestarle los servicios de transporte a su menor hijo S.A.R.L. [27: Ver folios 1 a 5.

Ibídem.] [28: Ver folio 23. Ibídem.] [29: Ver folios 63 a 67. Ibídem.] [30: Ver folio 105. Ibídem.] De otra parte, de los Oficios con radicación n.° 20183391040221 del 1º de junio de 2018[footnoteRef:31] y n.° 20183391040221 del 5 de julio de 2018[footnoteRef:32], suscritos por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en los que de manera insistente indicó que los gastos de transporte, hospedaje y alimentación que llegaren a necesitar los pacientes para recibir atención médica por fuera del lugar de su domicilio le corresponde cubrirlos a ellos o en su defecto a sus familiares cercanos, en razón del principio de solidaridad. [31: Ver folios 57 a 62 y 83 a 88.

Ibídem.] [32: Cfr. Folios 108 a 112. Ibídem.] Y finalmente, del informe rendido mediante Oficio n.° 0200 allegado el 1º de agosto de 2018[footnoteRef:33], por el señor Mayor Carlos Enrique Castañeda[footnoteRef:34], con el cual demostró que pese a que solicitó en dos oportunidades –esto es el 15 de mayo[footnoteRef:35] y el 19 de julio[footnoteRef:36] de 2018– a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los recursos para cubrir los gastos de transporte, alimentación, alojamiento y desplazamiento interno que requiere el paciente menor de edad S.A.R.L., ésta dependencia no le ha dado ninguna respuesta. [33: Ver folios 144 a 146.

Ibídem.] [34: Quien dijo fungir como actual Director del Dispensario Médico de la Brigada XII del Ejército Nacional –con sede en Florencia (Caquetá)–.] [35: Cfr. Folio 153. Ibídem.] [36: Cfr. Folio 154. Ibídem.] 5.4. De lo expuesto en precedencia la Sala advierte que por parte de la Dirección del Dispensario Médico de la Brigada XII del Ejército Nacional –con sede en Florencia (Caquetá)– se han adelantado las gestiones administrativas necesarias para garantizarle al menor S.A.R.L. el tratamiento integral en salud ordenado por el Juez de tutela en la sentencia del 19 de noviembre de 2015.

Empero, no ocurre lo mismo con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues en lo que tiene que ver con los servicios de transporte que fueron ordenados en favor del paciente S.A.R.L. –sujeto de especial protección constitucional, no sólo por su minoría de edad, sino también por su delicado y grave estado de salud– se ha negado a cubrirlos aduciendo que dicha carga presupuestal corresponde al afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía o a sus familiares, desconociendo que dicha temática fue objeto de análisis, discusión y resolución por el Juez de tutela.

Al respecto, pertinente resulta recordar que: «La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al respecto. Dado que el fenómeno de la cosa juzgada opera, de forma absoluta, frente a la decisión de conceder o no la tutela, lo que el juez haya resuelto en ese sentido debe permanecer incólume. No es posible, bajo ninguna circunstancia, que se reabra el debate que dirimió la sentencia » (Cfr. C.C.S.T- Sentencia T-226/16). 5.5.

Bajo tales circunstancias resulta evidente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha actuado con incuria en el cumplimiento de las órdenes a ella impartidas en la sentencia de tutela del 19 de noviembre de 2015, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con las reglas consagradas en la Ley 352 de 1997[footnoteRef:37], dicha dependencia tiene a su cargo el ejercicio «bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar» (Art. 11) de las funciones asignadas a ésta, las cuales, de conformidad con el artículo 10 del citado estatuto legal, se concretan a las siguientes: [37: «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional».] «Artículo 10.

Funciones. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo 34 de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema; g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; j) k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos».

Sumando a lo anterior, el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, prevé que: «El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.

Parágrafo. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares». 6. Así las cosas, la Sala encuentra que no existe en este proceso una explicación que justifique el incumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015, circunstancia que acorde con las pruebas analizadas en esta decisión es atribuible al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero.

Por esa razón, como se anunció previamente, este Cuerpo Decisorio modificará la decisión del 26 de julio de 2018 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el sentido de sancionar al citado funcionario, con con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 19 de noviembre de 2015 dictado por esa Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n°. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

MODIFICAR el proveído del 26 de julio de 2018 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia en el sentido de sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con tres (03) días de arresto y multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Comisión de servicios JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20