Consulta Incidente por desacato N° 90639 LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ATP1778-2017 Radicado N° 90639. Aprobado acta N° 85. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). A S U N T O Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 14 de febrero hogaño, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería dispuso sancionar al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con 10 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica invalidar la actuación. A N T E C E D E N T E S 1.

Dentro de la acción de tutela interpuesta por LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón ASPC N° 11 “CACIQUE TIRROME” de Montería, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del departamento de Córdoba profirió la sentencia de calendas 27 de septiembre de 2016, mediante la cual ordenó: PRIMERO (…) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO, como entidad que le asiste la obligación de prestar los servicios asistenciales en salud (…) proceda a emitir las autorizaciones correspondiente (sic) y programarle al señor LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, en una entidad idónea de su red contratante, las valoraciones médicas con las especialidades de Ortopedia y Traumatología, a fin de obtener los respectivos conceptos médicos que sean del caso, así, en el evento que tales citas sean autorizadas por fuera de la ciudad de Montería, deberá DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, con base a las funciones administrativas de la misma, suministrar los gastos de transporte, alojamiento y manutención. TERCERO.- (…) a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO, para que una vez realizadas las valoraciones por Ortopedia y Traumatología al señor LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, atendiendo los conceptos médicos si hay lugar a valoración por Junta Medico Laboral, proceda a ordenarle ésta sin dilación alguna al accionante, para lo cual deberá la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR con base a las funciones administrativas de la misma, suministrar los gastos de transporte, alojamiento y manutención que sean requeridos. 2.

El pasado 30 de enero de los cursantes la parte accionante presentó escrito ante el a quo, solicitando la apertura del trámite incidental de desacato en virtud a la inobservancia de lo dispuesto en el fallo citado, en tanto que la Dirección de Sanidad accionada dio cumplimiento parcial a la orden: “(…) por cuanto desde de realizado el concepto se debía enviar la ficha médica completa a la Dirección de Sanidad del Ejército con la finalidad que se programara la Junta Medico Laboral Militar en la ciudad de Bogotá, pero tal envío no ha sido posible, puesto que la funcionaria (Aida Lina Correa), manifestó que era necesario esperar una hoja de seguridad para proceder a realizar dicho envío. Indicando también que: “(…) desde la elaboración del concepto medico por la especialidad de ortopedia y traumatología, han transcurrido 2 meses y 10 (sic), sin que se haya procedido a enviar la ficha médica para la programación de la Junta Medico Laboral Militar y por consiguiente la definición de mi situación médico laboral.” 3.

Mediante auto del 1 de febrero de los corrientes, la referida Corporación ordenó (i) que se impartiera el trámite establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, (ii) notificando personalmente y corriendo traslado al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, para que informaran sobre la observancia al proveído de tutela en comento. 4.

El a quo, a través de proveído adiado 14 de febrero del presente año, resolvió imponer sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, consistente en arresto de diez (10) días y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el no acatamiento de la órden proferida en la parte resolutiva del fallo de tutela.

Así refirió: (…) Conforme lo expuesto, observa la Sala que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ha incumplido el fallo proferido por este Tribunal el pasado 27 de septiembre de 2016, pues la orden emitida, esto es, "Para que una vez realizadas las valoraciones por Ortopedia v Traumatología al señor LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, atendiendo los conceptos médicos si hay lugar a la valoración por Junta Medico Laboral, proceda a ordenarle ésta sin dilación alguna al accionante, para lo cual deberá la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR con base a las funciones administrativas de la misma, suministrar los gastos de transporte, alojamiento y manutención que sean requeridos", (Sic) no ha sido atendida.

Ello fue así precisamente con el objetivo de salvaguardar los derechos del hoy incidentista, luego de que se probara en el trámite de tutela, que el actor sufrió por causa y en razón del servicio una amputación traumática en el falange distal del tercer dedo de la mano, además, de encontrarse que al salir del servicio militar no le habían sido emitidos los conceptos médicos de Ortopedia y Traumatología, por lo que no había sido enviado mucho menos a la Junta Medico Laboral, a fin de determinar la perdida de la capacidad laboral, éstas razones fueron suficientes para que la Colegiatura amparara el derecho a la Salud y le ordenara a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, por ser la entidad competente, y a través de quien correspondiera, lo dispuesto en precedencia, asistiéndole entonces el deber legal y constitucional de cumplir íntegramente la orden impuesta.

Empero, esta Colegiatura no desconoce que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO ha adelantado algunos trámites, tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral del accionante, sin embargó, por las características propias del presente caso, lo menos que se esperaba de la misma era la mayor prontitud en dar la autorización y practicar lo mismo, esto en procura de salvaguardar el derecho tutelado de forma inmediata y efectiva, amén de la razones que fueron expuestas para amparar aquel derecho invocado, de ahí que la actitud de la accionada no se armoniza con la protección dada en el fallo de tutela y menos tratándose de un derecho promulgado por la carta superior y que ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia nacional.

No obstante, aún a casi cinco (05) meses de haberse proferido la orden, y menos dentro del término requerido para ello en el presente trámite, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ha hecho caso omiso acerca convocar si fuera del caso Junta Médico Laboral (sic) a favor del señor LUIS ÁNGEL PEÑATA Y todo lo que con ello deviene. Aunada a esa actitud omisiva y poco negligente con la que ha actuado la incidentada para dar cumplimiento íntegro a la orden impartida por esta Corporación, se adiciona a que guardo (sic) silencio, pese a habérsele comunicado el presente trámite incidental mediante el Oficio N° 0651 del 03 de febrero de 2017, a través de la dirección electrónica de notificaciones judiciales de dicha entidad, esto es, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanej@ejercito.mil.co, aliisonramirez@ejercito.mil.co, así mismo fue contactado vía whatsapp el día 09 de febrero de 2017, al abonado telefónico 3504738588 al Teniente Coronel Carlos Javier Mosalve Duarte Gestor Jurídico de la entidad incidentada quien pese a que se le dio a conocer del mentado desacato, también hizo caso omiso a dicho requerimiento de ahí, que se deberá aplicar en aras de efectivizar el derecho fundamental amparado el principio de veracidad, dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

(…) En ese orden de ideas, se advierte que la entidad demandada, ha hecho caso omiso de los derecho fundamentales que le asisten al accionante, pues su principal petición es que una vez practicadas las valoraciones médicas respectivas, fuera enviado a la Junta Médico Laboral, por lo que atendiendo la situación específica del actor, no puede ser otra la decisión a tomar, que la de sancionar por desacato.

CONSIDERACIONES La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso, después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza.

La Corte Constitucional en sentencia CC T-188/02 precisó que la finalidad del desacato es: (…) sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo. Es decir, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe procurar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, porque dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia CC T-766/98: (…) La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato.

De igual modo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ STP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

(Énfasis fuera de texto). Asimismo, en decisiones CSJ STP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en la sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ STP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ STP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: (…) [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.

(Énfasis fuera de texto). De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha acatado la orden y presente sus argumentos de defensa, ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior[footnoteRef:1].

Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. [1: CC SC-367-2014.] Para imponer la sanción se debe demostrar la responsabilidad subjetiva del sancionado en el incumplimiento del fallo, valga decir, que éste es atribuible, en virtud de un vínculo de causalidad, a su culpa o dolo[footnoteRef:2]. [2: Ibídem.] En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental, así como las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En el presente asunto, observa la Sala, que el a quo remitió, vía correo electrónico, el oficio Nº. 0651 del 3 de febrero de la cursante anualidad[footnoteRef:3] al “Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, o quien haga sus veces”, con el fin de informar la apertura del incidente de desacato, cuando lo correcto habría sido notificarlo de manera personal del trámite que se estaba adelantando en su contra. [3: Ver folio 30 del cuaderno principal. ] Nótese que el referido Tribunal, en el auto que aperturó el incidente de desacato, si bien identificó a la persona encargada de cumplir el fallo de tutela, lo cierto es que no tuvo en cuenta si la enunciada comunicación fue recibida por el sancionado, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, pues, dentro del trámite que se está analizando, se inadvierte verificación por parte del a quo sobre ese suceso, motivo suficiente para señalar que no se tiene certeza si fue o no enterado en forma personal del aludido asunto.

Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la comunicación electrónica librada en su momento, pues, recuérdese, se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas y, bajo ese entendido, lo procedente era contar con la notificación en forma personal.

Omisión de tal magnitud que, en este caso, condujo a que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, presunto Director de Sanidad del Ejército, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y multa, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en su componente de contradicción. Adicionalmente, la Sala percibe que el Tribual pretermitió una etapa del incidente: el decreto y práctica de pruebas dentro de ese asunto, junto con su debida notificación personal a los sujetos intervinientes en el mismo, ya que del auto de apertura saltó a la decisión de fondo.

Si en gracia de discusión, se considera que no existen pruebas para practicar, es deber del administrador de justicia comunicar esa situación a las partes, pues bien puede el fallador prescindir de ese período probatorio y, finalmente, definir el trámite. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 16 de febrero del presente año, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato, inclusive.

Por lo tanto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma personal al incidentado: presunto responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 27 de septiembre de 2016. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, R E S U E L V E Primero: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería dentro del incidente por desacato promovido por LUIS ÁNGEL PEÑATA SALGADO, a partir del auto del 1 de febrero de 2017, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Devolver las diligencias al Tribunal de origen, para que proceda conforme a lo ordenado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13