CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Consulta de Desacato No. 102942 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP177-2019 Radicación N° 102942 Aprobado acta No. 32 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Decidir lo pertinente en relación con la consulta sobre el incidente de desacato promovido por Álvaro Antonio Arcila Molina, contra Luis Alfonso Gómez Arango y Luis Freddyur Tovar, quienes ostentan los cargos de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales de Coomeva E.P.S. y Líder Nacional de Cumplimiento de Tutelas -respectivamente-, que culminó con providencia del 22 de enero del año en curso emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, mediante la cual los sancionó con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplimiento al fallo de tutela emitido el 25 de septiembre de 2014.

II.

ANTECEDENTES De la información que obra en la actuación se tiene conocimiento de lo siguiente: 1. Álvaro Antonio Arcila Molina, acudió a la acción de tutela con el fin de que Coomeva EPS le garantizara los gastos de desplazamiento para asistir a fototerapias en la ciudad de Pereira, concretamente en la Liga Contra el Cáncer, y así tratar su insuficiencia renal, glaucoma, derrame pleural pulmón derecho, problemas cardiacos e infección de piel 2.

Mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga tuteló el derecho fundamental a la salud. Consecuente con ello ordenó: …a la EPS Coomeva que en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, reactive al señor Álvaro Antonio Arcilla Molina y continúe prestando el servicio de salud integral que requiere hasta su total recuperación, incluyendo medicamentos, citas con especialistas, terapias de hemodiálisis en la cantidad ordenada por el médico tratante, servicio de transporte y el de un acompañante cuando deba trasladarse a sitios distintos a los de su domicilio con el fin de recibir atención médica y demás servicios que dispongan los profesionales de la salud, independientemente de que se encuentre o no vinculado laboralmente y de que lo requerido esté o no en el Plan Obligatorio de Salud. 3.

El 22 de noviembre de 2018, el actor promovió incidente de desacato en contra de «Coomeva EPS», tras aducir que han desatendido a cabalidad la anterior orden de tutela. III. PROVIDENCIA CONSULTADA Una vez cumplido el trámite pertinente, en providencia del 22 de enero del año en curso, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, se declaró en desacato « a los doctores LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO, Coordinador nacional de cumplimiento de fallos judiciales de COOMEVA E.P.S. y LUIS FREDDYUR TOVAR Líder Nacional de Cumplimiento de Tutelas de esa misma entidad, con dos (2) días de arresto y multa de dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por incumplir el fallo de tutela adiado el 25 de septiembre de 2014».

Como sustento, el Tribunal acotó que, a la fecha en que se tomó la anterior determinación, se incumplió de manera injustificada la directriz impuesta, pues, no se ha autorizado el trasporte para las citas que en la Liga contra el Cáncer en Pereira fueran ordenadas, a efectos de realizar la fototerapia programada para los días 3, 27, 29 de septiembre, 2, 4, 6, 9, 11, 13, 16, 18, 20, 23, 25, 27 y 30 de octubre y 1, 3, 6, y 10 de noviembre de 2018.

Tal hecho, aduce, es indicativo de la displicencia y desinterés de los encargados y, de paso, denota su irresponsabilidad frente a los derechos del ciudadano. IV. CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo normado en el artículo 52, inciso 2º, del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para adelantar el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sanción por desacato impuesta por un tribunal superior de distrito judicial. 2.

Durante el desarrollo del procedimiento de tutela, el juez tiene la obligación de garantizar el debido proceso a las partes y terceros con interés. Si tal derecho es vulnerado, acorde con el numeral 8º del canon 133 del Código General del Proceso y la jurisprudencia constitucional, la Sala debe declarar la nulidad de lo actuado (CC C–543 de 1992 reiterado en CC A-065 de 2013).

Dicha norma es aplicable al presente asunto por remisión del precepto 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. 3. A su vez, de cara a la notificación del trámite incidental, la Sala de Casación Penal en pronunciamientos CSJ ATP, 10 mar. 2004, Rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ ATP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187;

CSJ ATP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ ATP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ ATP, 25 jul. 2013, Rad. 68316, CSJ ATP6103-2017, 14 sept. 2017, Rad. 94159, señaló que: (…) Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

(Énfasis fuera de texto). 4. Asimismo, en decisión CSJ ATP, 25 mar. 2004, Rad. 16.084, reiterada en los pronunciamientos CSJ ATP, 14 feb. 2013, Rad. 65.187; CSJ ATP, 25 abr. 2013, Rad. 66.090; CSJ ATP, 23 may. 2013, Rad. 66957; CSJ ATP, 25 jul. 2013, Rad. 68. 316, manifestó que: [E]n cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.

(Énfasis fuera de texto). 5. De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es: (i) notificar personalmente a la persona incumplida, la apertura del incidente del desacato, con el fin de que pueda dar cuenta de las razones de ello y presente sus argumentos de defensa, (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión, (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y (iv) en caso de haber lugar, remitir el expediente en consulta al superior.

Luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada. 6. En el presente asunto, advierte la Sala que el trámite sufre de defectos procedimentales, por indebida notificación de la apertura del incidente de desacato, en razón a que Luis Alfonso Gómez Arango, Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales de Coomeva E.P.S. y Luis Freddyur Tovar, Líder Nacional de Cumplimiento de Tutelas de esa misma entidad; no fueron debidamente enterados de la actuación adelantada en su contra, con afectación al debido proceso. 7.

Revisadas las constancias obrantes en el expediente, es evidente que no se notificó a los encargados; o al menos, se extraña la prueba de que el auto que dio apertura al incidente de desacato y las providencias que posteriormente se emitieron, les fueran efectivamente comunicadas. 8. De un lado, aunque el Tribunal intentó noticiar personalmente a los señores Luis Alfonso Gómez Arango y Luis Freddyur Tovar, todo indica que ello no logró efectuarse, al no advertirse una constancia que así lo demuestre.

En su lugar, remitió comunicación a través de los correos electrónicos: michelle_calpa@coomeva.com.co y correoinstitucionaleps@coomeva.com.co, pero lo hizo sin adoptar previamente ninguna medida tendiente a obtener certeza de que dichas direcciones pertenecieran realmente a los vinculados; o que, la información hubiera llegado a ellos; inclusive, en un reporte de envío web se anota que «se completó la entrega a estos destinatarios o grupos, pero el servidor de destino no envió información de notificación de entrega». 10.

Es evidente que la notificación por tales medios solo puede tenerse como eficaz cuando la dirección electrónica a la que se envió, es acusada de recibido por el destinatario que interesa en el trámite incidental; ello, dada la trascendencia de las decisiones que se adoptan en el incidente de desacato, que pueden implicar sanciones de tipo económico, privación de la libertad y procesos de carácter disciplinario. 11.

A su vez, el despacho comisorio que se dispuso al Centro de Servicios Judiciales de Bogotá, para materializar dichos enteramientos, fue devuelto con la nota « en la eps Coomeva reciben la documentación con su respectivo sello, luego pasa a su trámite interno y posterior devolución al juzgado correspondiente». Dicho trámite, en principio acertado por parte del Tribunal, debió ser complementado insistiendo en el mismo, hasta el punto de corroborar si luego del procedimiento interno en la entidad, se logró comunicar a los implicados. 12.

Igualmente, se soslayaron razones que permitieran comprender por qué se tasó la sanción con 2 días de arresto y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ya que, en ningún acápite se deja ver un proceso de ponderación que justificara haber llegado a esa conclusión. 13. En consecuencia, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 7 de diciembre de 2018, inclusive, a través del cual se dio apertura al incidente de desacato, para que proceda a notificar del trámite a los responsables llamados a cumplir el fallo de tutela; y, por ende, responsables del presunto incumplimiento que dio origen al mismo y se establezca probatoriamente su actuación u omisión subjetiva. 14.

De igual manera, deberá establecerse si es necesario vincular a los gerentes o representantes legales de Coomeva EPS, a nivel regional o nacional; o, si por el contrario, se avizoran elementos de convicción para entender que ellos no deben responder por el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela, en caso de que dichas labores sean delegables. 15.

Lo aquí decidido, no se opone a instar a la primera instancia a que, una vez hecha todas las labores posibles tendientes a noticiar a los presuntos responsables, y demostrada la renuencia de éstos, procure la garantía de los derechos fundamentales que fueron amparados, teniendo como soporte la finalidad principalísima del presente trámite, cual es, la satisfacción de una directriz de tutela.

Cuestión final Se verifica que en el presente caso, identificado con radicación 761112204004201400444, la Sala de Tutelas No. 1 de esta Corporación ya había resuelto (Radicación interna 99552) lo relativo a una consulta de otro desacato promovida por el mismo accionante; en dicha oportunidad se emitió auto de 12 de julio de 2018, a través del cual se decretó la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación de los sancionados, sin que ahora se advierta incorporado al expediente dicha actuación. Igualmente, consultado el sistema de correspondencia 4-72, y la gestión surtida en la Secretaría de esta Sala, se logró establecer no solo que desde esta Corporación se remitió el proceso, sino que el mismo fue recibido por el destinatario (Sala Penal del Tribunal Superior de Buga), tal como consta en certificación emitida por dicha empresa de correo.

Por lo tanto, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, debe desplegar las gestiones pertinentes para que se incorpore al expediente la actuación (99552) de esta Sala; pues ello permitirá corroborar que las deficiencias en el proceso de notificación personal del incidente de desacato, por las cuales se nulitó en esa oportunidad, son las mismas que en esta ocasión (102942) se suscitaron.

Ello con el fin de evitar se reiteren las irregularidades que conducen a invalidar los trámites. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

1. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 7 de diciembre de 2018 en virtud del cual se dio inicio formal al trámite incidental de desacato por parte del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga. 2. REMITIR las diligencias a ese Tribunal Superior, para que proceda a tramitar el incidente de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. 3.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 133-134, cuaderno de tutela del Tribunal Superior de Buga. � CC SC-367-2014. � Folio 33 a 34. 1 PAGE 11