República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 78844 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE ATP1761-2015 Radicación N° 78844 Aprobado acta N° 118 Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve el impedimento manifestado por la Sala de Decisión Penal – en sede de tutela del Tribunal Superior de Popayán, presidida por el Magistrado Ary Bernardo Ortega Plaza, para conocer en primera instancia de la acción de tutela presentada por JAIRO ANDRÉS VALENCIA VELÁSQUEZ en contra de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. El 12 de diciembre de 2014 llegó al Tribunal Superior de Popayán para conocer en primera instancia, la acción de tutela presentada por el señor Jairo Andrés Valencia Velásquez en contra de la Fiscalía General de la Nación, en razón a la negativa de cancelarle su salario como empleado de esa entidad, en virtud del paro judicial iniciado el 9 de octubre de 2014. 2.

Correspondiéndole a la Sala Penal en sede de tutela del Tribunal Superior de Popayán conformada por los doctores Jesús Alberto Gómez Gómez y Mónica Calderón Cruz y presidida por el Magistrado Ari Bernardo Ortega Plaza, presentaron declaración conjunta de impedimento el 15 diciembre de 2014 en el que manifestaron su impedimento para conocer del asunto con fundamento en la causal 1º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

En apoyo de su postura, la Sala adujo que existía un interés concreto ante la latente afectación de sus derechos salariales, como consecuencia del comunicado de prensa firmado por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la que advirtió la existencia de una orden de no pago de salarios y prestaciones a las sedes que no hubieran prestado servicio al público, dentro de los cuales se encontraba el Tribunal Superior de Popayán. 3.

Posteriormente, la actuación pasó al despacho del Magistrado Jesús Eduardo Navia Lame, quien bajo similares razones, se declaró a su vez impedido. 4. La Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Popayán, mediante proveído del 4 de marzo de 2015, declaró infundada dicha manifestación, disponiendo la remisión del proceso a esta Corporación para que resuelva de plano, indicando que no acreditaron la causal de impedimento al referirse a un hecho no probado no sólo por la existencia de medios de persuasión sino porque son circunstancias que no han ocurrido.

Igualmente, sostuvieron que no se avistaba la posibilidad razonable del acaecimiento del hecho alegado. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los términos del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, -normatividad que al ser mucho más expresa en materia de impedimentos y siguiendo la orientación del Decreto 2591 de 1991, resulta aplicable tratándose de acciones de tutela-, es competente la Corte para conocer de la manifestación de impedimento presentada por los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, y no aceptada por la Sala de Conjueces integrada para esa Sala.

Ciertamente el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, precisa que en desarrollo de dicho trámite preferente, al juez se le impone la obligación de declararse impedido, de concurrir las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal -hoy artículo 56 Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

De manera general, se conocen razones que afectan la imparcialidad del funcionario y que eventualmente tienen origen en el interés, parentesco, las relaciones contractuales, la amistad o enemistad con las partes, la desidia en resolver el asunto, el haber dictado las decisiones cuya revisión se demanda, o comprometiendo su criterio, entre otras, es decir, circunstancias que pueden afectar el equilibrio del juez a la hora de decidir el asunto sometido a su consideración. En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual sólo constituye motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, lo que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial y de vigencia del principio de imparcialidad del juez.

Igualmente, el funcionario judicial que invoca una causal de impedimento como motivo para separarse de un asunto, debe señalar con precisión en cuál de ellas apoya su solicitud –lo cual le impone especificar la norma que expresamente contiene el supuesto de hecho–, expresar con claridad las razones que lo llevan a solicitar su alejamiento del proceso, lo que comporta una carga específica sobre la indicación de su alcance y contenido.

Una motivación insuficiente puede llegar al rechazo de la declaración de impedimento, lo que ocurre a menudo cuando el funcionario acude a un enunciado genérico y abstracto. En este caso, los Magistrados plantean la circunstancia que trae el artículo 56-1 de la Ley 906 de 2004, que a su tenor literal dice: «Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal» Sobre la causal que está sometida a debate en el presente asunto la Sala ha expresado, en forma reiterada y pacífica, (CSJ SP 13 de agosto de 2005 Rad 23903) lo siguiente: El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.

Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.

Bajo tales derroteros, para la Corte fundadas se ofrecen las razones expuestas por los Magistrados para predicar la existencia de una causal que les impide conocer la acción de tutela dirigida contra la Fiscalía General de la Nación, como que al encontrarse en similar situación de la accionante por hacer parte de las autoridades que participó del paro judicial extendido por espacio de más de dos meses, les asistiría una expectativa, un legítimo interés en las resultas del trámite.

Se aparta la Corte del criterio esgrimido por la Sala de Conjueces frente a la invocación efectuada por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal, como que la independencia y neutralidad del funcionario judicial, podría verse comprometida ante la posibilidad originada por razón de la acción incoada. Y es que el embate que se le impone al juez constitucional desatar en aras de resolver de fondo la demanda de amparo, está íntimamente ligado a las expectativas de aquellos funcionarios que por razón del paro judicial suspendieron la atención al público y no lograron laborar normalmente, toda vez que frente a dicha situación se adoptaron medidas como las cuestionadas por la accionante, las que se replicaron a nivel de todas las autoridades judiciales participantes del cese de actividades, dentro de las cuales se encuentran los Magistrados del Tribunal Superior de Popayán, por lo que si bien hasta la manifestación del impedimento no se conocían los resultados de la auditoría ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para determinar qué despachos judiciales no prestaron servicio al público, ni se había producido orden de devolución de salarios, lo cierto es que desde el anuncio de tales medidas les surgió una expectativa cierta y real a los Magistrados cuyo impedimento se resuelve, por ser integrantes de la Corporación Judicial destinataria de las mismas.

Por lo demás, la Sala se hace partícipe de lo esbozado por el Conjuez que se apartó de lo decidido por los demás integrantes de la Sala de Conjueces, en el sentido de indicar que tratándose de hechos notorios como los que motivaron la adopción de medidas frente a los participantes del paro judicial, no se requiere de prueba que los confirme, por lo que estando frente a una situación ampliamente conocida como lo fue el cierre de oficinas y suspensión de atención al público, entre otros, en el distrito judicial de Popayán, no resultaba exigible para los Magistrados allegar elementos de juicio para tenerla acreditada.

Encontrando por tanto la Sala circunstancias que pueden afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios judiciales es razón por la cual se aceptará el impedimento manifestado y en consecuencia, se dispondrá que se llame a integrar la Sala a quien le siga en turno, o si no fuere posible hacerlo por ese medio, por Presidencia de la Corporación se proceda a su integración por conjueces.

Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNA DE DECISIÓN DE TUTELAS, RESUELVE 1.- ACEPTAR el impedimento manifestado por la Sala Penal en sede de tutela presidida por el ARY BERNARDO ORTEGA PLAZA, así como por el magistrado JESÚS EDUARDO NAVIA LAME para participar en la Sala que resuelve la acción de tutela interpuesta por la ciudadana JAIRO ANDRÉS VALENCIA VELÁSQUEZ. 2.- De inmediato, vuelvan las diligencias al Tribunal de origen para que se llame a integrar la Sala a quien le siga en turno, o si no fuere posible hacerlo por ese medio, por Presidencia de la Corporación se proceda a su integración por conjueces.

CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � “…Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente…” � En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, se pronunció en auto de 22 de septiembre de 2004, radicación 22747. 1 PAGE 9