Radicación n.° 96260. Jesús María Barrera Bonilla. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP173-2018 Radicación n.° 96260 Acta 010 Bogotá D. C., enero dieciocho (18) de dos mil dieciocho (2018). VISTOS En razón del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala el pronunciamiento dictado el 5 de diciembre de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el marco del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, resolvió sancionar a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2017 proferido por esa misma Corporación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De la revisión del expediente se extracta que JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA instauró acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar y la dependencia homóloga del Ejército Nacional por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la vida digna, salud, igualdad, seguridad social y petición, solicitando que se ordene a las citadas entidades: (i) que «presten atención integral e ininterrumpida» para atender las patologías de «cáncer tumor cerebral (meningioma parietal pre sagital izquierdo), neumonía, tumor mediastino, cáncer de próstata, hipertensión arterial, uso permanente de medicamentos anticoagulantes, episodios de convulsión con pérdida de conocimiento, cáncer de piel, hemiplejia del lado derecho»;
(ii) que garanticen que seguirá siendo tratado por el galeno Mario Bueno Durán; y (iii) que suministren los servicios de «enfermera domiciliaria las 24 horas», «cama hospitalaria con colchón anti-escaras», «todos los medicamentos que se me han formulado», «pañales nocturnos» y «silla de ruedas». 2. Se tiene que de la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que por auto del 24 de abril de 2017[footnoteRef:1] avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas y vinculó al Dispensario Médico de Bucaramanga así como a la Empresa Droservicios Ltda. [1: Ver folio 20 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] Una vez agotado el trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, mediante fallo del 9 de mayo de 2017[footnoteRef:2], el citado Cuerpo Colegiado, resolvió: [2: Ver folios 24 a 33.
Ibídem.] «1. Conceder la acción de tutela formulada por el señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA en protección de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social desconocidos por el Dispensario Médico de Bucaramanga y la Empresa Droservicios Ltda.; y en amparo del derecho de petición conculcado por la Dirección General de Sanidad Militar. 2.
Ordenar a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, o quien haga sus veces, que en el lapso de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, adopte las medidas necesarias para que: · Autorice y suministre al señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA el servicio de enfermera, pañales desechables y silla de ruedas.
Para tal efecto debe consultar al médico tratante con el fin de que éste determine la calidad, cantidad mensual y el tiempo por el que deben ser entregados los dos primeros. · En coordinación con la Empresa Droservicios Ltda., entre los medicamentos “Cardesartan 25 Mg, Sinergia, Pradaxa 110 MG, Fortecontin 04 Mg y Amantina”, por el tiempo y cantidad indicada por el galeno. · Someta a valoración médica al paciente con el fin de que establezca si es necesario el suministro de cama hospitalaria y colchón Antiescaras.
De ser positivo el concepto médico, proceda a ello en el mismo lapso. · Brinde, en garantía de los principios de integralidad y continuidad, una atención integral al tutelante frente a los diagnósticos descritos en precedencia y por los que se formuló la presente acción. 3. Ordenar al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, que en el término de 48 horas, si no lo ha hecho aún, proceda a dar respuesta a la solicitud elevada por el señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, desde el 30 de marzo de 2017». 3.
El fallo previamente citado fue impugnado por el representante de la Dirección del Dispensario Médico de Bucaramanga del Ejército Nacional; recurso que fue resuelto por la Sala de Tutelas n.° 2 de esta Corporación, en decisión STP12001-2017, Rad. 93075, del 10 de agosto de 2017, mediante la cual se impartió confirmación integral a la sentencia del Tribunal a quo. 4.
El 9 de junio de 2017[footnoteRef:3], el accionante informó a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el incumplimiento del fallo de tutela emitido el 9 de mayo de esa anualidad, razón por la cual solicitó que se diera inicio al trámite incidental por desacato en contra de la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, del Director General de Sanidad Militar y del Representante Legal de la Empresa Droservicios Ltda. [3: Ver folios 1 a 4 del Cuaderno de Copias del Incidente de Desacato.] 4.
En atención a lo anterior, la Corporación Judicial competente, en proveído fechado 20 de junio de 2017[footnoteRef:4], conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ordenó requerir a la Dirección del Dispensario Médico de Bucaramanga para que informara sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo del 9 de mayo de 2017; llamado que fue reiterado en auto del 17 de agosto de esa anualidad[footnoteRef:5], último en el que también solicitó al Gerente y al Representante Legal de la Empresa Droservicios Ltda., que rindieran el informe de rigor frente a las gestiones realizadas para acatar la orden constitucional. [4: Ver folio 6.
Ibídem.] [5: Ver folio 24. Ibídem.] 5. Posteriormente, en decisiones del 5 de septiembre[footnoteRef:6], 24 de octubre[footnoteRef:7], 8 de noviembre[footnoteRef:8] y 23 de noviembre[footnoteRef:9] de 2017, el Tribunal impartió varias órdenes y requerimientos encaminados a recaudar elementos de convicción para establecer si el fallo de tutela del 9 de mayo de 2017 se había cumplido. [6: Ver folio 29.
Ibídem.] [7: Ver folio 43. Ibídem.] [8: Ver folio 53. Ibídem.] [9: Ver folio 58. Ibídem.] 6. Agotado lo anterior y tras concluir que no se tenía constancia de haberse acatado plenamente lo dispuesto en la aludida sentencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante auto del 23 de noviembre de 2017[footnoteRef:10] ordenó la apertura formal del incidente por desacato contra la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, así como contra el Gerente y Representante Legal de la Empresa Droservicios Ltda., Diego Londoño Mejía y Gerardo Juan Payán, respectivamente. [10: Ver folio 61.
Ibídem.] 7. Dentro del término concedido por el Tribunal, se pronunció la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga[footnoteRef:11] y el Coordinador de Servicio al Cliente de Droservicios Ltda.[footnoteRef:12], quienes solicitaron el archivo del trámite incidental, alegando el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 9 de mayo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. [11: Ver folios 66 a 67 y 68 a 69.
Ibídem.] [12: Ver folio 78. Ibídem.] DECISIÓN CONSULTADA 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante proveído del 5 de diciembre de 2017[footnoteRef:13], sancionó a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incumplido las órdenes emitidas en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2017 proferido por esa misma Corporación. [13: Ver folios 90 a 95.
Ibídem.] 2. Realizó el Cuerpo Colegiado de primera instancia, un recuento de la actuación procesal surtida, y una vez efectuadas las consideraciones pertinentes en relación con la naturaleza jurídica del trámite incidental por desacato y las consecuencias que de él se derivan, concluyó: (i) Que se comprobó que el servicio de enfermería se está prestando, circunstancia que confirmó el actor; además, se demostró que éste fue valorado por el médico tratante con la finalidad de establecer si necesitaba o no la cama hospitalaria y el colchón anti escaras, estableciendo que tales insumos no eran necesarios, de allí que en lo que respecta a tales aspectos no se configura el desacato;
(ii) Que pese a lo anterior, «para este momento no se ha acatado la orden de tutela en su integridad por parte de la Teniente Coronel Eddy Piedad González González por cuanto que no se ha proporcionado hasta el momento los pañales y la silla de ruedas, pese al tiempo transcurrido desde la emisión de la sentencia constitucional, lo que conduce necesariamente a concluir que se ha incurrido en desacato»;
(iii) Que «no se desconoce que se sometió a valoración por neurología al paciente para establecer la necesidad de los elementos en comento, sin embargo, en ninguno de los apartes o acápites del fallo de tutela se hace referencia a la práctica de esa clase de valoración, basta con leer en su integridad la providencia para advertir que la orden va encaminada es a que se suministren los pañales y la silla de ruedas, eso en la medida que se examinó en el curso de la tutela la situación y condiciones de salud del accionante, esto es, que presenta problemas de control de esfínteres, tiene 89 años de edad, padece de cáncer de próstata y de hemiplejía (parálisis de un lado del cuerpo), entre otras patologías»;
(iv) Que «si la señora Teniente no está de acuerdo con el fallo, dada la naturaleza del incidente de desacato, no es este el momento para volver a hacer valoraciones que ya fueron objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, además la competencia del funcionario en esta materia se circunscribe es a constatar que la parte resolutiva del fallo sencillamente se cumpla»; y, (v) Que «lo anterior denota es que surge una responsabilidad objetiva, la cual se presenta por la simple inobservancia del fallo, porque se está frente a un evidente incumplimiento; y que igualmente se estructura la responsabilidad subjetiva la que hace referencia a una actitud negligente u omisiva del funcionario encargado de atender la orden, toda vez que se aprecia un proceder evasivo asumido por la DIRECTORA DEL DISPENSARIO MÉDICO por cuanto que no ha exhibido la disposición que se requiere para hacer efectiva la orden». 3.
Con fundamento en las previsiones establecidas en el inciso 2° del artículo 52 de Decreto 2591 de 1991, ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para los fines legales pertinentes. 4. Las diligencias fueron remitidas por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante Oficio n.° 17722 que arribó a esta Sede hasta el 15 de diciembre de 2017[footnoteRef:14]. [14: Ver folio 1 del Cuaderno Original de Segunda Instancia.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Corporación para pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta de la decisión proferida el 5 de diciembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2. Efectuada la anterior precisión, resulta necesario recordar que la figura jurídica de la consulta a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual se debe verificar si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el Juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico. 3.
La jurisprudencia nacional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al Juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. 4.
De igual manera, la jurisprudencia constitucional, ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: «Del texto subrayado –se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia– se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela».
(C.C. S.T-421/03). 5. Expuestas las anteriores consideraciones, una vez analizados los elementos de convicción allegados al presente trámite incidental, desde ahora la Sala anuncia que confirmará la decisión consultada, pues como de manera acertada lo concluyó el Tribunal a quo, en el presente caso, se hallan estructurados los elementos que gobiernan la imposición de los correctivos contemplados en el trámite incidental de desacato regulado en el Decreto 2591 de 1991, por las siguientes razones: 5.1.
En primer lugar, debe recordarse que el fallo de tutela, cuyo incumplimiento pregona el accionante JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, fue proferido el 9 de mayo de 2017, en cuya parte resolutiva fue claro el Tribunal de primera instancia al ordenarle a la Dirección del Dispensario Médico de Bucaramanga, representada actualmente por la Teniente Coronel Eddy Piedad González González que en el lapso de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, adopte las medidas necesarias para que: «Autorice y suministre al señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA el servicio de enfermera, pañales desechables y silla de ruedas.
Para tal efecto debe consultar al médico tratante con el fin de que éste determine la calidad, cantidad mensual y el tiempo por el que deben ser entregados los dos primeros. En coordinación con la Empresa Droservicios Ltda., entre los medicamentos “Cardesartan 25 Mg, Sinergia, Pradaxa 110 MG, Fortecontin 04 Mg y Amantina”, por el tiempo y cantidad indicada por el galeno. Someta a valoración médica al paciente con el fin de que establezca si es necesario el suministro de cama hospitalaria y colchón Antiescaras.
De ser positivo el concepto médico, proceda a ello en el mismo lapso. Brinde, en garantía de los principios de integralidad y continuidad, una atención integral al tutelante frente a los diagnósticos descritos en precedencia y por los que se formuló la presente acción». 5.2. En segundo lugar, en el decurso del presente trámite, por parte de la Directora del Dispensario Médico accionado, como lo señaló el Tribunal a quo, únicamente se acreditó el cumplimiento de las órdenes relativas: (i) a la prestación del servicio de enfermera domiciliaria 24 horas, según se colige de la información suministrada por el actor en escrito de fecha 3 de noviembre de 2017[footnoteRef:15];
(ii) a la valoración médica para la determinación de la necesidad del suministro de cama hospitalaria y colchón anti escaras que resultó negativo[footnoteRef:16]; mientras que, (iii) en lo relacionado con el suministro de medicamentos no se acreditó la existencia de culpa o dolo en el proceder del Dispensario Médico de Bucaramanga o en la gestión de la Empresa Droservicios Ltda., pues no se probó que existieran fórmulas médicas pendientes por entrega de medicinas. [15: Ver folio 49 (anverso).
Ibídem.] [16: Ver folios 46 a 47. Ibídem.] 5.3. En tercer lugar, en relación con la autorización y suministro de pañales desechables –de conformidad con la calidad y cantidad mensual que determine el médico tratante–; así como la entrega de una silla de ruedas, no se verifica el acatamiento de la orden. Por el contrario, de los informes rendidos por la funcionaria incidentada se desprende que en lugar de cumplir con la orden del Juez Constitucional, lo que se procedió fue a solicitar informes de los especialidades es Urología y Fisiatría[footnoteRef:17] para negar con base en ellos, el suministro de los referidos insumos, cuando dicha temática fue resuelta de fondo en el fallo de tutela del 9 de mayo de 2017, en los siguientes términos: [17: Ver folios 56 a 57 y 66 a 69.
Ibídem.] «Respecto de la enfermera 24 horas son las diversas enfermedades y problemas como episodios de convulsiones, los que denotan que este servicio de igual forma merece y debe ser autorizado, así como la silla de ruedas elemento esencial dada la hemiplejia sufrida (parálisis de un lado del cuerpo) conforme se reporta en la historia clínica.
Aparte de ello las enfermedades padecidas son graves e irreversibles, por lo que negarle el acceso a varios servicios asistenciales y elementos como los ya descritos con el argumento de que están excluidos del plan de salud y que deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico, desconoce abiertamente garantías fundamentales. La H. Corte Constitucional ha considerado en asuntos como el de trato en los que está en juego o de por medio el derecho a vivir en condiciones mínimas de dignidad, que la carga de determinar los servicios que requiere el usuario, es de la entidad de salud responsable, o en este evento el establecimiento de sanidad militar, por lo que “no es razonable que además de padecer una condición de salud grave, la persona tenga que adelantar múltiples trámites administrativos, ya que es la entidad, a través de los médicos especialistas, la que conoce de primera mano la historia médica del paciente, y el tratamiento en salud óptimo para su adecuada recuperación” (T-023/2013).
De suerte que la negativa de suministrar tales servicios y elementos de la misma manera conculca derechos fundamentales, por lo que la protección debe ser concedida. Y es cierto que en virtud del principio de solidaridad se impone a cada miembro de la sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad y los niños, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y dependen de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, pero también lo es que a falta de esta, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda, máxime que no fue desvirtuado que el señor JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA y su familia no cuentan con ingresos económicos suficientes que les permitan asumir los costos de los pañales, enfermera 24 horas y silla de ruedas, por lo que corresponde en atención a dicho principio al establecimiento de salud asumirlos». 5.4.
Entonces, reitera la Sala, acertó el Tribunal de primera instancia al concluir que no se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela adiado 9 de mayo de 2017, como también le asiste razón al señalar que en el caso concreto es necesaria la imposición de los correctivos señalados en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando el trámite incidental no es el escenario propicio para controvertir los fundamentos del fallo de tutela, como erradamente lo pretende la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, aquí sancionada. 5.5.
En esa medida, no existe en el expediente una explicación válida que exima a la funcionaria incidentada de la sanción impuesta por el Juez Colegiado de primer nivel, toda vez que, pese al considerable lapso que ha transcurrido desde el proferimiento del fallo de amparo (más de 8 meses), aquella únicamente gestionó lo relacionado con la prestación del servicio de enfermera 24 horas. 6.
Así las cosas, como se anunció previamente, se confirmará el pronunciamiento dictado el 5 de diciembre de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por cuanto se cumplen los presupuestos objetivos y subjetivos, requisitos sine que non para imponer sanción por desacato. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el pronunciamiento dictado el 5 de diciembre de 2017, por cuyo medio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el marco del trámite incidental por desacato promovido por el ciudadano JESÚS MARÍA BARRERA BONILLA, sancionó a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, Teniente Coronel Eddy Piedad González González, con tres (03) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. DEVOLVER el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2