CUI 11001020400020220202300 N.I. 126732 Tutela Primera Instancia Wilmer Gerardo Ordoñez Velazco GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente ATP1687-2022 Radicación No. 126732 Acta No. 244 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Sala resuelve lo pertinente en relación con la demanda de tutela instaurada por Daniela Alejandra Ordoñez Torres, quien dice actuar en nombre propio y de su padre, el señor Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco, así como en representación de sus hermanas menores de edad W.V.O.T y A.B.O.T., en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, “ aplicación del principio de inocencia, observancia de la norma más favorable ”, derecho de defensa y a presentar pruebas e impugnar la sentencia condenatoria cuando existen pruebas sobrevinientes.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Aduce la libelista que su padre, Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco, actualmente se encuentra privado de la libertad en el Centro Carcelario y Penitenciario de Florencia, Caquetá, en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado 21 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó a la pena de 156 meses de prisión como penalmente responsable del delito de hurto calificado en concurso homogéneo y sucesivo, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital, en sentencia del 9 de noviembre de 2020, leída el 14 de diciembre de ese año. Señala la memorialista que la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá viola los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de su progenitor, pues asegura que fue condenado con una sola prueba testimonial, su reconocimiento se dio 2 años después de los hechos, se desconoció la reparación integral efectuada a las víctimas y se desatendió el hecho de que tenía a su cargo tres hijas.
En virtud de lo anterior solicita: «Primera: con fundamento en lo anteriormente expuesto le solicito a la Honorable Corte Suprema Sala Penal, que se ordene el análisis, estudio, revocatoria, modificación o cambio de la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, radicado: 11001600001920160409901 (019.20) Magistrada Ponente (…), del 14 de diciembre de 2020.
Que se dé una revocatoria, modificación o la decisión más favorable que decida tomar la Honorable Corte Suprema de Justicia, se darse (sic) en el presente caso violación al debido proceso, al derecho de defensa, de contradicción y la primacía de la realidad porque, en el presente caso, ya sea por prueba sobreviniente o por estar dentro del proceso penal, existir efectiva y realmente una REPARACIÓN INTEGRAL conforme al artículo 269 del Código de Procedimiento Penal.
Segundo: Que al existir, Honorable Magistrado, el pago de reparación integral al señor ROBINSON MAURICIO LEÓN por la suma de $312.000 y a la señorita YULI ADRIANA CAICEDO PARRA, con la suma de setecientos mil pesos ($700.000), este hecho modifica sustancialmente y de fondo la sentencia en contra de mi padre (WILMAR GERARDO ORDOÑEZ VELAZCO), existiendo mérito a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria para mi padre que ve por mí y dos (2) hermanas menores de edad…» 2.
Dado que en la demanda constitucional la libelista advierte que actúa en nombre y representación de su padre, Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco, y es respecto de él que reclama la protección de las garantías fundamentales, mediante auto del 3 de octubre del año que avanza y, atendiendo lo normado en los artículos 10, 14 y 17 del Decreto 2591 de 1991, el Magistrado Ponente requirió a la libelista para que en el término improrrogable de tres (3) días, siguientes a la notificación de dicho proveído, so pena de rechazo, aportara el poder que le permitiera actuar en nombre del señor Ordoñez Velazco, si es que ella ostenta el título de abogada, o en su defecto sustentara el ejercicio de una agencia oficiosa. 3.
Mediante correo electrónico allegado el 11 de octubre de 2022, Daniela Alejandra Ordoñez allegó escrito donde aseguró que su padre no se encontraba en condiciones de promover la presente acción de tutela y de ejercer su propia defensa, toda vez que se encuentra privado de la libertad en la cárcel de las Heliconias, en Florencia, Caquetá, donde carece de los medios tecnológicos que le permitan “ ejercer una eficiente acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales ”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como punto de partida debe precisar la Sala que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y que la ley señalará los casos en los cuales podrá hacerlo sin la representación de abogado, estableciendo así de manera general que la representación en las acciones judiciales, incluida la acción de tutela, requieren del mencionado título profesional.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: «ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.» (Resaltado fuera de texto) De la lectura exacta del articulado antes transcrito, se puede establecer: i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso. ii) Si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial. iii) En el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. 3.
Ahora bien, al desarrollar el tema de la legitimidad por activa dentro de las acciones de tutela, la Corte Constitucional en sentencia SU173 de 2015, señaló: «4. Según lo indicado por la jurisprudencia constitucional y las disposiciones superiores pertinentes (Art. 86 C.P.), un primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela es la exigencia de que quien solicite el amparo, se encuentre “legitimado en la causa” para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales.
La legitimación “por activa” exige que el derecho cuya protección se invoca, sea un derecho fundamental radicado en cabeza del demandante y no, en principio, de otra persona[footnoteRef:1]. [1: Sentencia T-697 de 2006.] 5. La relevancia constitucional de la legitimación por activa, no puede considerarse una exigencia nimia sino por el contrario necesaria en la protección y garantía adecuada de los derechos fundamentales en términos de la sentencia T-899 de 2001, al indicarse que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo.» En la misma providencia, el máximo Tribunal en lo Constitucional abordó el estudio de la agencia oficiosa y sus requisitos para la legitimidad por activa en la acción de tutela, de la siguiente manera: «8.
En relación con la agencia oficiosa, el artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela puede ejercerla toda persona “… por sí misma o por quien actúe a su nombre” para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (resaltado fuera de texto). 9. En esos términos, la agencia oficiosa en materia de tutela es un instrumento procesal de origen constitucional, por el cual se busca la eficacia de principios como la efectividad de los derechos constitucionales (artículo 2º C.P.), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 de la Carta Política), y la solidaridad social (artículos 1º y 95.2 constitucionales), así como una faceta del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (artículos 229 C.P.). 10.
Sin embargo, la Corporación ha establecido que la relevancia constitucional de la agencia oficiosa no implica que su ejercicio no pueda ser regulado, al punto que ha sostenido que ésta sólo opera cuando el titular del derecho no puede asumir su defensa personalmente (o mediante apoderado), debido a que es la persona que considera amenazado un derecho fundamental quien decide, de manera autónoma y libre, la forma en que persigue la protección de sus derechos constitucionales, y determina la necesidad de acudir ante la Jurisdicción. Estas consideraciones se desprenden directamente de la autonomía de la persona (artículo 16, C.P.) y del respeto por la dignidad humana (artículo 1º, C.P.), fundamento y fin de los derechos humanos[footnoteRef:2]. [2: Sentencia T-312 de 2009.] 11.
A partir de estos lineamientos, esta Corte ha señalado, en reiterada jurisprudencia, que los elementos normativos que informan la agencia oficiosa son los siguientes[footnoteRef:3]: [3: Sentencia T-799 de 2009.] “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa.
(iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”.» Vista la normatividad y jurisprudencia antes transcrita, se concluye que es posible agenciar derechos de otros cuando su titular se encuentra imposibilitado para promover por sí mismo la tutela, pero si la calidad de agente oficioso no se acredita ni se prueba –siquiera sumariamente–, así como el apoderamiento judicial, el juez de tutela debe rechazar la demanda por falta de legitimación. 3.
Descendiendo al caso concreto, se tiene que Daniela Alejandra Ordoñez Torres acude a la acción de tutela, principalmente, con el objetivo de buscar la protección de los derechos fundamentales de su padre, el señor Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco, los cuales estima vulnerados con la emisión de la sentencia fechada del 9 de noviembre de 2020, leída el 14 de diciembre de ese mismo año, la cual fue dada al interior del proceso penal No. 2016-04099.
Como primera medida la Sala debe advertir que, si bien es cierto la libelista afirma acudir al amparo en procura de sus derechos y los de sus dos hermanas menores de edad, no menos lo es que a lo largo del libelo no se precisa cómo, con la emisión de la sentencia en mención, se vieron afectadas o amenazadas sus prerrogativas fundamentales.
Contrario a ello, la demanda constitucional se centra en resaltar que fueron los derechos de Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco los que, posiblemente, se vieron comprometidos con la emisión de la aludida providencia por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, siendo entonces esta persona la que se habría visto directamente perjudicada con el proferimiento de una sentencia que se acusa de constituir una vía de hecho.
Bajo esa perspectiva, viable resulta sostener que, en el presente asunto, Wilmar Gerardo Ordoñez Velasco se constituye en el titular de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, motivo por el cual es él quien, de manera directa o por conducto de un abogado, cuenta con la legitimidad para concurrir ante los jueces constitucionales a deprecar el amparo de los mismos, si es que lo estima pertinente. 4.
Ahora bien, tras revisar el contenido del libelo introductorio, así como el escrito de subsanación allegado por la libelista el 11 de octubre del año en curso, logra evidenciarse que, de una parte, Daniela Alejandra Ordoñez Torres no acreditó ser una profesional del derecho que cuente con el poder especial, debidamente otorgado por su padre, para poder acudir ante la judicatura con el fin de ejercer la defensa de sus derechos.
Así mismo, tampoco se evidencia que la libelista hubiera justificado la necesidad de acudir como agente oficioso de su padre, pues no demostró que éste se encontrara en alguna situación que le impidiera acudir, por sí mismo, bien sea a ejercer la defensa de sus derechos, o a otorgar poder especial a un abogado para que este lo haga en su nombre y representación. Insuficiente resulta para la Sala, que la memorialista hubiera pretendido justificar una agencia oficiosa alegando que su padre, al estar privado de la libertad, no contaba con la posibilidad de interponer una acción de tutela, pues lo cierto es que en los centros carcelarios y penitenciarios del país, existen funcionarios y oficinas dedicadas a brindar apoyo profesional, humano y técnico a las personas privadas de la libertad que requieren acudir ante los jueces constitucionales a implorar la protección de sus derechos fundamentales[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ ATP1258-2022, Rad. 125645, ATP1147-2022, 125025 ] 5.
En síntesis se tiene que, en el presente caso, aun cuando Daniela Alejandra Ordoñez Torres afirma acudir en uso de la acción constitucional para propender por la protección de sus derechos fundamentales, los de sus hermanas menores de edad W.V.O.T y A.B.O.T., así como los de su padre, Wilmar Gerardo Ordoñez Velazco, la Sala encuentra que, de una parte, en el libelo introductorio no se consigna ninguna queja acerca de cómo se vieron afectados los derechos de las tres hermanas a partir de la emisión de una sentencia condenatoria en contra de su progenitor y, de otra, tampoco se observa que la libelista hubiera acreditado su legitimidad por activa para concurrir ante los jueces constitucionales a agenciar los derechos de su padre, motivo por el cual se impone la necesidad de rechazar la presente demanda constitucional.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. RECHAZAR la demanda de tutela formulada por Daniela Alejandra Ordoñez Torres. Segundo-. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12