CUI: 11001020400020220217500 Tutela de 1ª Instancia n.º 127070 Sara Janneth Díaz Saavedra agente oficiosa de Álvaro Antonio Díaz Saavedra Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001020400020220217500 Radicado n.o 127070 ATP1678-2022 (Aprobado acta n° 260) Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre dos mil veintidós (2022) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la manifestación de impedimento de los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio Hernández Barbosa, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate para conocer de la acción de tutela instaurada por Sara Janneth Díaz Saavedra agente oficiosa de Álvaro Antonio Díaz Saavedra contra Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 55 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en lo previsto en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

II.

HECHOS 1.- La parte accionante interpuso, previamente, dos acciones de tutela que fueron resueltas así: 2.- El 23 de enero de 2020, el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento condenó a Álvaro Antonio Díaz Saavedra a 150 meses de prisión, tras encontrarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 3.- Esa decisión fue apelada por la defensa y el 27 de mayo de ese año la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad ratificó la sentencia de primer grado. 4.- El apoderado de Álvaro Antonio Díaz Saavedra interpuso recurso extraordinario de casación y en proveído CSJ AP3298-2021, 4 ago. 2021, Rad. 58416 inadmitió la demanda. 5.- Sara Janneth Díaz Saavedra agente oficiosa de Álvaro Antonio Díaz Saavedra acudió a esta acción para objetar los fallos condenatorios al estimar que incurrieron en defectos fácticos por indebida valoración probatoria.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 6.- La acción fue asignada al magistrado José Francisco Acuña Vizcaya y en auto del 26 de octubre ese funcionario y los magistrados Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio Hernández Barbosa, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate manifestaron estar impedidos para conocer del asunto, ya que suscribieron el proveído CSJ AP3298-2021, 4 ago. 2021, Rad. 58416 que inadmitió el recurso extraordinario de casación en el proceso adelantado contra Álvaro Antonio Díaz Saavedra, en el cual se pronunciaron sobre los mismos reparos en los que se fundamenta la presente actuación, lo cual configura la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991.

III. CONSIDERACIONES 7.- En virtud de lo establecido en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 83 de la Ley 1395 de 2010, la Sala es competente para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto. 8.- En el asunto bajo estudio, los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio Hernández Barbosa, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate, integrantes de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, manifestaron su impedimento con fundamento en lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, esto es, « que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso ( ) » y en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1]. [1: “El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”.] 9.- Sustentaron su postura en el hecho de que suscribieron el proveído CSJ AP3298-2021, 4 ago. 2021, Rad. 58416 en el que analizaron los mismos reproches que la parte actora invoca en esta sede constitucional, esto es, los presuntos errores en la valoración probatoria efectuada por los juzgadores de instancia, lo cual fue desestimado así: Pues bien, en el primer error que propone el casacionista afirma estar en desacuerdo con que a su patrocinado se le haya atribuido un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.

Resulta claro para el inconforme que el único suceso que debe ser materia de pronunciamiento es el acontecido el 23 de septiembre de 2008. Para atribuir el concurso, agrega, no puede basarse el fallo solamente en el dicho de la víctima, por lo que se trata de conductas que nunca se probaron y que, si bien fueron manifestadas por la agredida, ello obedece a un sentimiento de revanchismo contra su prohijado.

Por tanto, se concluye que no es cierta la aseveración del casacionista conforme a la cual la atribución de la modalidad concursal se basó exclusivamente en el dicho de la víctima, pues también tuvo sustento en la narrativa de Brayan Steven Carmona Prado, quien, en efecto, como lo dice el censor, no presenció los hechos ocurridos el 23 de septiembre de 2008, sino unos distintos, y justamente eso es lo que confiriere plena credibilidad a lo manifestado por la víctima acerca de que fue ultrajada por el aquí procesado ÁLVARO ANTONIO DÍAZ SAAVEDRA en reiteradas oportunidades.

De lo que se ha podido ver, por otro lado, tampoco le asiste razón cuando pregona que la sindicación directa sobre ÁLVARO ANTONIO DÍAZ SAAVEDRA se fundó en un ánimo meramente vindicativo, cuando queda claro que se trataba de una necesidad de la denunciada ante los constantes maltratos físicos, mentales y agresiones sexuales que padecía, como así también lo entendió el ad quem: “Además confesó Luz Nelly Prado Peñaloza que una vez cesó la afrenta y por recomendación del defensor de familia, ya cansada de las agresiones a las que era sometida y de la frustración de no recibir ayuda de los demás miembros de la Policía Nacional, por ser estos colegas de su agresor, decidió ir a denunciar a DÍAZ Saavedra movida por la necesidad de detener los ataques y no por un ánimo revanchista”.

En el segundo error que plantea, el casacionista expresa su desacuerdo con el valor probatorio que se le otorgó al testimonio del aludido Brayan Steven Carmona, en razón a que, asegura, carece de credibilidad, pues si se acepta que la denunciante fue agredida luego de que regresara de dejar a los niños en el colegio el 23 de septiembre de 2008, no es posible que hubiera presenciado los hechos.

Además, su versión se encuentra parcializada en favor de la víctima, ya que se trata de su hijo […]. Con todo, frente a la pretensión del togado debe nuevamente recordársele que la versión de Brayan Steven Cardona Prado no fue el fundamento para acreditar las circunstancias narradas por la víctima en relación concretamente con los hechos acaecidos el 23 de septiembre de 2008, sino para respaldar su credibilidad al dar cuenta de las recurrentes agresiones físicas y sicológicas a las que la sometía y la existencia de otro acto de connotación sexual perpetrado por el acusado, como ya se dijo, en otra fecha […].

Ahora bien, en lo que concierne al tercer error esbozado, el cual soporta en la ponderación de las pruebas científicas rendidas por los expertos Guillermo Andrés Montes Loaiza y Marta Liliana Cano Blandón, se ha de afirmar que quizás por la redacción inadecuada o porque se circunscribe a transcribir fragmentos, según dice, de la sentencia impugnada y de alguna de las pericias –que en todo caso no se corresponden con los folios referidos—, pero especialmente porque se circunscribe a señalar que “lo anterior desdibuja las reglas y la apreciación de las pruebas sobre la cual se edificó la pericia”, huelga decir, sin precisar cuáles reglas y sobre cuál pericia, o a qué parte de ella en concreto se configura el pretendido yerro, no es posible determinar los motivos de su disenso, con lo cual se aparta, como se consignó al inicio de este acápite considerativo, del imperativo legal de que la demanda de casación debe ser clara y precisa.

En relación con el cuarto y último error referido en la censura, orientado a que se no se apreció el testimonio ofrecido por el testigo de descargo Wilmer Lucumí (sic) pese a que es el “único testigo presencial, quien incluso aseguró que cuando llegó la vecina Rocha Rocha le abrió la puerta manifestando que no había nadie”, con lo cual pareciera insinuar un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, se advierte, en primer lugar, que con tan lacónica y descontextualizada explicación, carece por completo de desarrollo y de la necesaria demostración sobre la trascendencia del yerro alegado para mutar el sentido de la decisión confutada.

Con nitidez se desprende de lo anterior que, contrario a lo manifestado por el casacionista, no solo el medio de prueba en cuestión sí fue apreciado por los falladores de instancia, sino que, pese a ser un testimonio solicitado por la defensa, de su contenido se extrajeron afirmaciones que corroboran lo afirmado por la víctima sobre la afrenta sexual sucedida el 23 de septiembre de 2008.

Ahora, que la prueba no haya sido valorada en la forma como lo hubiera querido el defensor y sin evidenciar que en la valoración se violaron reglas de la sana crítica, ninguna incidencia tiene la prédica para quebrantar el fallo. 10.- Ante ese panorama, es evidente que en este asunto procede la causal de impedimento manifestada por los magistrados referidos, toda vez que en la decisión citada se pronunciaron sobre la inconformidad que, en esta ocasión, el actor vuelve a incoar, esto son, los posibles errores en la apreciación probatoria que llevaron a los juzgadores a emitir sentencia condenatoria, razón suficiente para apartarlos del conocimiento de la presente acción constitucional, ya que se echaría de menos el compromiso de imparcialidad. 11.- En consecuencia, se declarará fundado el impedimento expresado por los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio Hernández Barbosa, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate.

Una vez notificada esta decisión, regresen las diligencias a quien aquí funge como ponente, con el fin de impartirle el trámite pertinente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3º de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Gerson Chaverra Castro, Diego Eugenio Corredor Beltrán, Luis Antonio Hernández Barbosa, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate, para conocer de la presente acción de tutela.

Por tanto, serán separados del conocimiento de esta. Segundo: Una vez notificada esta decisión, regresen las diligencias a quien aquí funge como ponente. Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase Myriam Ávila Roldán Fernando Magistrada León Bolaños Palacios Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7