Tutela 107291 Humberto Quesada Gamba LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente ATP1655-2019 Radicación N.° 107291 Acta 279 Bogotá D. C., octubre veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la demanda de tutela instaurada por HUMBERTO QUESADA GAMBA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y la AFP PROTECCIÓN S.A., si no fuera porque se observa la necesaria integración al contradictorio de esta Colegiatura y de la homóloga Civil.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES 1. Para la decisión que se adopta, del escrito de tutela y respuestas allegadas al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que HUMBERTO QUESADA GAMBA promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales y otros, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de una pensión por invalidez.

(ii) Que a través de sentencia del 23 de noviembre de 2010, el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda presentada por el aquí accionante. (iii) Que habiendo sido objeto de recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma sede, mediante proveído del 5 de agosto de 2011, revocó la decisión de primer grado y condenó a ING Pensiones y Cesantías S.A. al pago de la prestación reclamada, con efectividad a partir del 14 de julio de 2005.

(iv) Que contra esa providencia, el actor promovió recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto por la Sala Laboral de esta Corporación con providencia del 20 de mayo de 2015, en el sentido de casar la sentencia de segundo grado y confirmar la proferida por el Juzgado 3º Laboral. (v) Que inconforme con esa decisión, HUMBERTO QUESADA GAMBA instauró acción de tutela contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Colpensiones, AFP Protección S.A., ING Pensiones y Cesantías, y la Compañía de Seguros Bolivar S.A., por considerar que tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Al trámite fueron vinculados la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad y los intervinientes en el proceso ordinario 2008-01098. (vi) Que mediante fallo STP14578 del 22 de octubre de 2015, la Sala Penal de esta Corporación negó el amparo deprecado por el accionante, providencia que fue confirmada por la homóloga Civil a través de sentencia STC16918 del 9 de diciembre siguiente.

(vii) Que nuevamente el actor acude en esta oportunidad en sede de tutela, demandando a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y la AFP Protección S.A., para que le sea reconocida la pensión de invalidez con base en el Acuerdo 049 de 1990 y la Sentencia SU588-2016 emitida por la Corte Constitucional. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recuento que antecede, se constata que tanto la Sala Penal como la Civil de esta Corporación conocieron de la acción de tutela promovida en pretérita oportunidad por el aquí demandante, contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2015 por la homóloga Laboral en sede extraordinaria de casación, que casó la providencia de segunda instancia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira del 5 de agosto de 2011, por medio de la cual condenó a ING Pensiones y Cesantías S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez reclamada por HUMBERTO QUESADA GAMBA.

En efecto, mediante providencia STP14578 del 22 de octubre de 2015, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de esta Colegiatura negó la protección invocada por el actor, refiriendo que al examinar la decisión objeto de reproche, se pudo constatar que ésta es razonable por cuanto “el soporte para negar lo pedido por el demandante, estribó en que si la fecha de estructuración de la invalidez era el 14 de julio de 2005 y, por lo mismo, la norma aplicable era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Tribunal no podía disponer el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo como fuente normativa el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que para el caso concreto, se encontraba derogado”.

Por su parte, la Sala de Casación Civil, a través de sentencia STC16918 del 9 de diciembre de 2015, confirmó lo decidido por la primera instancia, señalando que en el pronunciamiento de la homóloga laboral, al resolver el recurso extraordinario de casación, “no se observa actuar constitutivo de defecto procedimental absoluto y, por ende no se amerita la intervención del «juez constitucional», pues de las transcripciones realizadas se evidencia que la Sala de Casación acusada, soportó la determinación reprochada en que, de un lado, para la fecha en que se generó la estructuración del estado de invalidez se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2009 y, de otra parte, no se podía emplear lo preceptuado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 por cuanto dicha normatividad al momento en que se estableció la incapacidad laboral por enfermedad se encontraba derogada.

Así mismo halló que no tenía cumplidas 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de «estructuración de la invalidez», y, que no se podía dar aplicación al principio de condición más beneficiosa para estudiar la situación de acuerdo a lo establecido por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, por cuanto no es posible «aplicar la ley laboral de manera ultractiva y porque, de cualquier manera, no se vislumbra una afectación del principio de progresividad» y, de analizarse la situación a la luz de lo preceptuado por la precitada norma, el actor tampoco tendría derecho al reconocimiento por cuanto no se «encontraba cotizando al sistema y no tenía acumuladas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez».” Las circunstancias anteriores, imponen que las Salas de Casación Penal y Civil deban ser vinculadas al trámite constitucional como sujeto pasivo del contradictorio.

Ello, porque los aspectos frente a los cuales HUMBERTO QUESADA GAMBA alega la vulneración de sus prerrogativas constitucionales y la norma con fundamento en la cual nuevamente pretende el reconocimiento pensional, ya fueron considerados por ambos cuerpos decisorios en sede de tutela. En ese sentido, interesa recordar que el inciso 2º del artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, dispone que «la acción de tutela…interpuesta contra la Corporación en pleno o contra Magistrados de distintas Salas será repartida al Magistrado que se encuentre en turno de la Sala Plena y la conocerá la Sala de Casación Especializada de la cual forma parte dicho Magistrado» (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, como quiera que en el presente asunto deben integrar el contradictorio por pasiva, además de la Sala de Casación Civil, la Sala de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal, se dispone REMITIR el asunto, por competencia, a la SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 44 del Reglamento General de la Corporación arriba citado, no sin antes decretar la nulidad del auto de fecha 7 de octubre de 2019, a través el cual esta Sala avocó conocimiento de la acción, dejando a salvo los medios probatorios allegados, los cuales conservan validez.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, RESUELVE 1. DECRETAR la nulidad del auto de fecha 7 de octubre de 2019, a través del cual esta Sala avocó conocimiento de la acción, dejando a salvo los medios probatorios allegados, los cuales conservan validez. 2.

REMITIR el expediente a la Sala Plena de esta Corporación, para que allí se le imparta el trámite correspondiente. 3. COMUNICAR lo aquí decidido al accionante. CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 6