Consulta incidente de desacato No. 124857 C.U.I. 15001220400020060064601 J.D.P.J. FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente ATP1600-2022 Consulta incidente de desacato No. 125847 Acta No. 220 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se resuelve el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida el 11 de agosto de 2022, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja sancionó a MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS, por desacato al fallo de tutela del 24 de julio de 2006.
ANTECEDENTES RELEVANTES Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes: 1. En fallo de tutela del 24 de julio de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, concedió el amparo de los derechos fundamentales del menor J.D.P.J., y, en consecuencia, resolvió: “ SEGUNDO.- Como consecuencia de la decisión anterior se ORDENA a la EPS SALUDCOOP que en el término improrrogable de dos (2) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, suministre al menor J.D.P.J. la prótesis ocular de ojo izquierdo que requiere para que pueda iniciar la rehabilitación requerida como consecuencia de la pérdida de su ojo izquierdo, con las especificaciones y calidades determinadas por el médico especialista tratante.
Así mismo la EPS SALUDCOOP también deberá adelantar un seguimiento continuo a la rehabilitación del menor J.D.P.J., debiendo realizar los cambios que sean necesarios a la prótesis a medida que avance su desarrollo fisiológico, conforme con las especificaciones que para el efecto dé el médico especialista tratante.
TERCERO. Declarar que el Fondo de Solidaridad y Garantía— FOSYGA no ha vulnerado a J.D.P.J. derecho fundamental alguno, por lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.
CUARTO. Declarar que la EPS SALUDCOOP puede repetir contra el Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para obtener el reembolso de la totalidad de los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo, siempre que no esté cubierto por el Plan Obligatorio de Salud.” 2. El padre del menor alegó el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, pues asegura que, a pesar que desde el 2 de junio de 2021, su médico tratante había ordenado el suministro de la prótesis ocular a su favor, la EPS Medimás nuevamente lo remitió a valoración por oftalmología con la IPS Cárdenas Visión S.A.S, donde se expidió una nueva orden de la que no ha obtenido la autorización respectiva, aun cuando, desde el 28 de octubre de la misma anualidad, radicó el formato MIPRES.
Agregó, además, haber acudido en forma insistente a las instalaciones de la EPS, donde le han manifestado que la autorización corresponde hacerla al Fosyga. 3. En auto del 25 de enero de 2022, la Sala de primera instancia dio inicio al trámite incidental, al que ordenó vincular al Representante Legal de Medimás EPS, ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO y a FREIDY DARÍO SEGURA RIVERA, representante legal judicial de la misma entidad, quien fue sancionado en decisión del pasado 8 de febrero. 4.
Al constatar que tras la liquidación de Medimás EPS J.D.P. J. fue traslado a la Nueva EPS, donde se encuentra afiliado desde el 17 de marzo de 2022, esta Sala de decisión en auto ATP255-2022 del 19 de abril de 2022, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de vinculación, a efectos de que se pusiera en conocimiento de los servidores de la Nueva EPS el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales del menor, y se determine su cumplimiento. 5.
En cumplimiento de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en auto del 11 de julio de 2022, dispuso requerir al Gerente Nacional, Gerente Regional y Gerente Zonal de la Nueva EPS a efecto de que informaran sobre las actuaciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela. 6. Seguidamente, el apoderado de la Nueva EPS informó que la encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela es MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal de Boyacá, y que su superior es Katherine Townsend Santamaría, Gerente Regional Centro Oriente de la entidad.
Frente al cumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, informó que dio traslado de las pretensiones al área técnica correspondiente a efecto de que realicen el estudio del caso y gestionen lo pertinente en aras de garantizar la prestación del servicio al afiliado. 7. En auto del 27 de julio de 2022, la Colegiatura de primera instancia ordenó dar inicio al trámite incidental, al que ordenó vincular a MARIAM LILIAN CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS. 8. 8.
Determinación judicial que fue enviada el 28 de julio de 2022 a las cuentas de correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co, johana.hernandez@nuevaeps.com.co y miriam.carrillo@nuevaeps.com.co. 9. En oficio del 29 de julio de 2022, el apoderado de la EPS informó nuevamente que corrió traslado de las pretensiones al área encargada de dar trámite a las mismas.
DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA El 11 de agosto de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, sancionó por desacato a MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS, y le impuso dos (2) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar que a la fecha no había materializado la entrega e instalación de la prótesis ocular ordenada a favor del menor J.D.P.J., conforme al amparo concedido en el fallo de tutela del 24 de julio de 2006.
En punto a la responsabilidad subjetiva de la funcionaria incidentada, indicó que a pesar de que los apoderados generales de la EPS respondieron que para dar cumplimiento a la orden de tutela se tornaba necesario que el paciente fuera valorado por un profesional adscrito a la Nueva EPS para emitir las órdenes necesarias para el tratamiento de sus patologías, no se allegó información relacionada con las gestiones realizadas para que el menor hubiese sido valorado por el especialista competente, y menos, que se hubiesen expedido las órdenes médicas necesarias para el tratamiento de sus patologías.
La anterior decisión fue notificada a través del correo electrónico de las partes el 12 de agosto de 2022. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato al fallo de tutela del 24 de julio de 2006, impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
Problema Jurídico Establecer si al interior del trámite incidental adelantado en primera instancia contra MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, en calidad de Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS, fue garantizado su derecho al debido proceso y determinar si el fallo de tutela, proferido el 24 de julio de 2006 a favor del menor J.D.P.J., fue desacatado por la aludida funcionaria. 1.
Generalidades El incidente de desacato es el procedimiento a través del cual el juez constitucional determina si procede la aplicación de una sanción a la autoridad o al particular que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula, con el propósito de lograr su acatamiento, en aras de garantizar una real protección de las garantías superiores protegidas. 2.
De la garantía de los derechos al debido proceso y defensa de la funcionaria incidentada. La jurisprudencia constitucional ha señalado que este trámite incidental está sujeto a las reglas del debido proceso, razón por la que, para que la eficacia y validez de la sanción por desacato, debe adelantarse en debida forma, cumpliendo las etapas previstas para el efecto, a saber: (i) comunicar a la persona incumplida, la apertura del incidente del desacato, para que explique el motivo por el que no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente y; (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior. (CC C-367/14) En el presente asunto los anteriores presupuestos fueron observados por la Sala de primera instancia que, conforme a la información suministrada por el apoderado de la Nueva EPS, así como del certificado de existencia y representación de la entidad, constató que la funcionaria encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela cuyo incumplimiento se alega es MARIAM LILIANA CARRILLO PEÑA, Gerente Zonal Boyacá de la aludida EPS, a quien enteró del inicio del trámite incidental, así como del auto por medio del cual le fue impuesta la sanción por desacato, a través del correo electrónico de la entidad través del correo electrónico de la entidad secretaria.general@nuevaeps.com.co y de su cuenta institucional miriam.carrillo@nuevaeps.com.co.
En las anteriores condiciones, se verifica que en el presente trámite fueron garantizados los derechos fundamentales de la servidora incidentada, por lo que procederá la Sala a analizar si concurren los factores objetivos y subjetivos frente al incumplimiento de la orden de tutela y si, las razones por las cuales fue sancionada, se mantienen. 3.
Del incumplimiento de la orden de tutela 3.1. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, impone al juez que instruye el incidente de desacato, examinar si la orden proferida para el amparo de un derecho fundamental, fue cumplida o no por el destinatario de la misma, con ocasión de lo cual debe verificarse i) a quién se dirigió la orden, ii) el término para ejecutarla, iii) el alcance de la misma, iv) si existió incumplimiento total o parcial del fallo y, v) cuáles fueron las razones por las cuales su destinatario no dio cumplimiento a la misma.
Bajo este último supuesto, corresponde al juez instructor verificar si frente al acatamiento de la orden, el conminado se encuentra inmerso en una circunstancia excepcional de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad jurídica o fáctica para dar cumplimiento a la misma. A la vez deben valorarse las gestiones hechas por el destinatario de la orden, tendientes a efectivizar la misma. 3.2.
Aplicando los anteriores presupuestos al asunto bajo estudio, se tiene que, en efecto, objetivamente, la orden de tutela ha sido desatendida por la funcionaria que en la actualidad tiene a cargo la prestación del servicio de salud del menor J.D.P.J., y, en consecuencia, es la encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela, donde expresamente se ordenó a la prestadora del servicio de salud “(…) adelantar un seguimiento continuo a la rehabilitación del menor J.D.P.J., debiendo realizar los cambios que sean necesarios a la prótesis a medida que avance su desarrollo fisiológico, conforme con las especificaciones que para el efecto dé el médico especialista tratante.” Ahora, enterada del trámite incidental, la funcionaria incidentada se pronunció a través del apoderado general de la NUEVA EPS, quien frente al acatamiento de la orden de tutela, únicamente indicó que remitiría la queja al área encargada a efecto de que procediera a valorar al menor, sin que se hubiese allegado al presente trámite constancia de ello.
Ahora bien, correspondía a la Nueva EPS, a través de la doctora Mariam Liliana Carrillo Peña -funcionaria encargada de garantizar la prestación del servicio-, realizar las gestiones necesarias para que el menor fuera valorado por un especialista de su institución en aras de determinar la viabilidad de ordenar la prótesis ocular, sin que lo actuado durante el presente trámite refleje que así lo hubiera hecho.
Está claro que la doctora Mariam Liliana Carrillo Peña, pese a que tiene conocimiento de la orden de amparo constitucional y está al tanto del tratamiento médico que debe recibir el menor J.D.P.J., ha sido renuente a acatar el fallo de tutela en razón a que no realizó ninguna actividad encaminada a garantizar los servicios de salud, al punto que ni siquiera ha agendado la cita con el especialista, con lo que desacata la decisión del juez constitucional y prolonga la vulneración de los derechos fundamentales del menor. 3.3.
Como quiera que en el presente asunto se presenta i) un incumplimiento objetivo de la orden dada en el fallo de tutela, toda vez que el menor no ha sido valorado por el especialista y no ha recibido la prótesis ocular que requiere, y ii) esa situación es consecuencia de la responsabilidad subjetiva de la doctora Mariam Liliana Carrillo Peña -Gerente Zonal Boyacá de la Nueva EPS-, quien no demostró haber realizado las gestiones a su cargo para satisfacer y/o garantizar la prestación del servicio de salud que requiere su afiliado, no queda camino distinto a la Sala que el de confirmar la sanción por desacato que le fue impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en decisión del 11 de agosto de 2022.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia No. 2,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la decisión consultada.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11