CUI 76001220400020230095301 Tutela de 2ª instancia No. 132785 SANDRA VIVIANA ARANGO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente ATP1592-2023 Tutela de 2ª instancia No. 132785 Acta No. 180 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación presentada por SANDRA VIVIANA ARANGO contra el fallo proferido el 31 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que negó el amparo constitucional invocado frente al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del mismo lugar y el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y salud, de no ser porque se observa una irregularidad que afecta la validez de la actuación.

ANTECEDENTES Del contenido de la demanda de tutela, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: 1. Mediante sentencia del 6 de diciembre de 2022, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Cali condenó a SANDRA VIVIANA ARANGO a la pena de 60 meses de prisión, tras hallarla responsable de los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Encontrándose privada de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí. 2. La vigilancia de la pena correspondió al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, autoridad ante la cual la sentenciada solicitó la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, la cual fue negada mediante auto No. 1197 del 26 de junio de 2023. 3.

En la demanda de tutela, la accionante refirió que presenta algunas afecciones de salud como crisis de asma, desmayos, ataques epilépticos, trastornos de ansiedad en los que pierde el conocimiento, miomatosis uterina con fuertes dolores y complicaciones, al igual que sangrados y hemorragias constantes. 3.1. Indicó que debido a sus padecimientos de salud está siendo tratada con ácido valproico y, además, su médico tratante emitió una orden para que le realicen una cirugía de extirpación de miomas y útero con el fin de evitar que su vida corra riesgo, sin embargo, la entidad competente no ha entregado el medicamento, ni ha autorizado el procedimiento quirúrgico. 3.2.

Anotó que es madre cabeza de familia y está a cargo del sustento de su hogar, porque su hijo adolescente, su hermano y su progenitora dependen económicamente de ella. Con fundamento en lo anterior, pretende que se adopten las medidas pertinentes en aras de garantizar su derecho fundamental a la salud y se ordene al juzgado que vigila la condena otorgarle la prisión domiciliaria por enfermedad grave o por su condición de madre cabeza de familia o, de ser necesario, se ordene la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 17 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali avocó conocimiento de la acción de tutela contra el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí. En el mismo proveído, dispuso la vinculación de la USPEC, la UT-ERON Salud Unión Temporal, la EPS EMSSANAR, el Instituto Nacional de Medicina Legal y al Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

De igual manera, mediante auto del 26 de julio de 2023, ordenó la vinculación del Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia, la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). En respuesta a la vinculación, se pronunciaron: 1. El Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali informó que, mediante decisión del 26 de junio de 2023, negó a la accionante la prisión domiciliaria por grave enfermedad, teniendo en cuenta el dictamen de Medicina Legal No. UBCALCA-DSVA-04862-2023 del 28 de abril de este año, en el que se conceptuó que los padecimientos de salud que presenta la sentenciada “NO SE FUNDAMENTA UN ESTADO GRAVE DE ENFERMEDAD”.

Indicó que, en dicho proveído, en garantía del derecho fundamental a la salud de la gestora del amparo, se dispuso en su ordinal segundo y tercero: “ SEGUNDO: Por el Centro de Servicio Administrativo local, ENVIAR copia del dictamen médico legal No. UBCALCA-DSVA-04862-2023 del 28 de abril de 2023, junto con el informe allegado por la unión temporal ERON SALUD COJAM, al Director del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí para que, de un lado, se tomen las medidas pertinentes y se garantice la atención médica integral que requiera la condenada, y, de otro, en caso de no contar con los medios idóneos para garantizar el tratamiento que requiere la aquí condenada, sirva informar al INPEC Regional y Nacional para que estos, de ser el caso, determinen si es necesario el traslado del PPL a otro centro Penitenciario y Carcelario.

TERCERO: Por el Centro de Servicio Administrativo local, SE LE SOLICITA al Complejo Penitenciario y Carcelario de COJAM, poner en conocimiento de este Despacho de manera inmediata en caso de que no se le pueda garantizar a la sentenciada tanto el tratamiento que requiere, así como la entrega de la medicación correspondiente, a efectos de adoptar las medidas necesarias que garanticen los derechos fundamentales a la salud y vida de la misma”. 2.

El Centro de Servicios Administrativos de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali informó que el auto cuestionado en la demanda de tutela no fue impugnado, encontrándose ejecutoriado. 3. La EPS EMSSANAR, el Ministerio de la Protección Social y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) alegaron falta de legitimación en la causa por pasiva, al señalar que el servicio de salud de los privados de la libertad está a cargo de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC, el INPEC y el Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, a través de la Fiduciaria Central S.A. 4.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses informó que, el 28 de abril de 2023, por solicitud del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, emitió el informe pericial No. UBCALCA-DSVA- 04862-2023 en el que consta la valoración médica realizada a la accionante y, en la misma fecha, lo remitió a la autoridad requirente. 5.

Los demás vinculados guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 31 de julio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y debido proceso invocados por SANDRA VIVIANA ARANGO. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso que se atribuye al Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, indicó que el proveído por medio del cual le fue negada a la accionante la prisión domiciliaria por enfermedad grave, no se revelaba arbitrario o desconocedor de intereses constitucionales, en tanto, se fundamentó en el informe pericial rendido por Medicina Legal.

Explicó, además, que, si la actora consideraba que tenía derecho a la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia o cualquier otro beneficio judicial, debía solicitarlo directamente al juzgado que vigila la condena, previo a acudir a la acción de tutela. En lo atiente al derecho fundamental a la salud, refirió que en el plenario no obraba documentación actualizada o vigente que permitiera establecer que alguna orden médica estaba pendiente de ser tramitada en favor de la tutelante, con el fin de que se emitiera alguna orden de amparo por este motivo.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la accionante, sin explicar los motivos de disenso con el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual esta Corporación es superior funcional.

Se anticipa, sin embargo, que la Sala no hará un pronunciamiento de fondo sobre los contenidos y sentido de la decisión impugnada, por advertir que en el trámite se incurrió en irregularidad sustancial, que afecta de nulidad la actuación cumplida. Análisis del caso

1. SANDRA VIVIANA ARANGO acude a la acción de tutela en aras de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y salud, presuntamente vulnerados por el Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, donde se halla privada de la libertad, como quiera que no se le otorgó la prisión domiciliaria por enfermedad grave a la que, según lo entiende, tiene derecho, como tampoco le han suministrado ni autorizado los medicamentos y servicios médicos ordenados por su profesional de la salud tratante. 2.

Es de precisar que, en el trámite de la demanda constitucional, es deber de la autoridad judicial adelantar las acciones pertinentes a efecto de verificar la posible vulneración de los derechos fundamentales denunciados y adoptar la decisión que corresponda, con la integración por activa y pasiva de las personas o entidades que se encuentren comprometidas, atendidos los contenidos fácticos de la acción. Esta información se obtiene del escrito de tutela o de las respuestas que brinden las partes, e incluso, de aspectos tales como los posibles efectos del fallo, siendo en ese escenario donde el juez debe proyectar su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien deba concurrir al mismo, con el fin de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando que conozca el contenido de la demanda para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma (CC SU116-18). 3.

En este caso, la Corporación de primera instancia omitió la vinculación de la Fiduciaria Central S.A. y el Fondo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, entidades que participan dentro del modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, la primera en calidad de vocera del patrimonio autónomo en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil No. 200 de 2021, y la otra como una cuenta especial de la Nación, encargada de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad.

Por tanto, las entidades dejadas de vincular podrían no solo tener eventualmente la calidad de tercero con interés, sino que pueden llegar a ser declaradas responsables de la vulneración de las prerrogativas constitucionales cuyo amparo se demanda, cuestión que, por supuesto, será resuelta una vez sea debidamente convocada al trámite. En las anotadas condiciones, se concluye que su participación en el trámite resulta necesaria y que el Tribunal a quo tenía la obligación de correrles traslado de la demanda de tutela, para que, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se hicieran parte y se pronunciara sobre el particular, irregularidad que constituye causal de invalidez de la actuación. Consecuente con lo dicho, la Sala anulará el fallo proferido el 31 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para que, mediante un auto adicional al que dispuso avocar el conocimiento de la acción, integre debidamente el contradictorio y emita un nuevo pronunciamiento.

Se aclara que los traslados cumplidos y las pruebas recaudadas mantienen validez. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, R E S U E L V E: 1. DECRETAR la NULIDAD del fallo proferido el 31 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para que se proceda conforme a lo expuesto en la parte considerativa. 2.

DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su cargo. 3. NOTIFICAR este proveído, conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11