CUI: 11001220400020210203101 Tutela de 2ª instancia nº. 119278 JOVANNY CORTÉS VALENCIA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente ATP1591-2021 Radicación n° 119278. Acta 264. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el accionante Jovanny Cortes Valencia, contra la decisión proferida el 9 de julio de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual rechazó por falta de legitimación por activa, la tutela presentada a nombre propio por el recurrente, en protección de los derechos fundamentales a la petición y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá.

ANTECEDENTES HECHOS, FUNDAMENTOS y PRETENSIONES Fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente forma: De la revisión minuciosa del escrito, se infiere que Jovanny Cortes Valencia es abogado y apoderado de víctimas dentro de la actuación radicada con el No.1100160000502017045633, cuyo conocimiento está asignado a la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá. El 17 de marzo y el 8 de junio de 2021 Jovanny, actuando en nombre de la víctima -de la que se desconoce su nombre-, le solicitó a la fiscalía aludida impulsar la investigación e información del estado actual de la actuación referida y de las actividades que ha llevado.

Como quiera que no contestó, aquel interpuso acción de tutela con la pretensión de que la entidad demandada resuelva de fondo sus solicitudes. LA DECISIÓN RECURRIDA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 9 de julio de 2021, rechazó la demanda de tutela por falta de legitimación por activa, tras estimar que Jovanny Cortes Valencia afirmó que es abogado y que, en calidad de apoderado de víctimas en la indagación No.1100160000502017045633, presentó varias peticiones de impulso procesal y de información del estado del expediente ante la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá, sin respuesta sobre el particular; luego, para la Sala a quo, en ese contexto a quien asistía legitimidad en el asunto no es al aludido abogado, sino a quien, al parecer, figura como víctima, Flor Marina Vergara Moya, dentro de la indagación, pues a su nombre se presentaron las solicitudes y es a ella la que posiblemente se le han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, Jovanny Cortes Valencia, quien indicó que con la decisión que rechazó la tutela por falta de legitimación en la causa por activa, el Tribunal restringió el derecho constitucional a la información que tiene el abogado y cualquier persona respecto de las entidades públicas y privadas, por tanto, la legitimidad por activa para el caso concreto no recaía solamente en la víctima, sino también en su abogado pues para el ejercicio profesional requiere tener información sobre el proceso.

De otro lado, argumentó que la consecuencia jurídica de no tener legitimidad para instaurar la acción de tutela no es el rechazo, sino la inadmisión conforme lo indica el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991. En todo caso, aportó poder específico para actuar de parte de su representada, Flor Marina Vergara Moya, quien funge como víctima en la indagación penal objeto de la tutela.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a determinar si fue acertado lo resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior mencionado, que rechazó la acción de tutela promovida por Jovanny Cortes Valencia, por falta de legitimidad.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela puede ser ejercida: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) a través de apoderado judicial; iv) mediante la agencia de derechos ajenos; y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.

En relación con la modalidad del agente oficioso, la Corte Constitucional (CC T-511/17, T-051/15, entre otras), ha establecido ciertos requisitos que deben ser considerados para que una persona pueda asistir bajo esta figura a otra en la defensa de sus derechos fundamentales, estos son: (i) que el demandante exprese actuar en la condición de agente oficioso; y (ii) que de los hechos y pruebas obrantes en el expediente se infiera que el representado no se encuentra en condiciones para ejercer la acción de tutela.

Respecto de la actuación a través de apoderado judicial, la Corte Constitucional ha determinado que  i)  es un acto jurídico formal, por lo cual debe realizarse por escrito;  ii)  se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico;  iii)  debe ser un poder especial;  iv)  el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para instaurar procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial;  v)  el destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional.

(CC T-531/02, T-430/17, T-024/19, entre otras). En el sub lite, Jovanny Cortes Valencia manifestó actuar como apoderado de víctimas en la indagación No.1100160000502017045633 y, en esa calidad, presentó varias peticiones de impulso procesal y de información del estado del expediente ante la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá, las cuales no han sido contestadas, motivo por el cual formuló esta tutela a nombre propio.

La primera instancia constitucional rechazó la tutela por improcedente tras estimar que el mencionado mandatario no estaba legitimado para promover esta acción de tutela pues la titular de los derechos es la persona que funge como víctima al interior de ese asunto penal y que él representa como abogado. Sobre el particular, desde ya se anticipa que habrá de confirmarse el proveído de primer grado, pues lo cierto es que Jovanny Cortes Valencia no está legitimado para interponer la acción en nombre propio, en la medida que las peticiones de información e impulso procesal que formuló ante la autoridad accionada, las realizó en su calidad de apoderado de Flor Marina Vergara Moya, quien realmente ostenta la titularidad del derecho en mención; luego, al momento de radicar la demanda debió presentar poder especial para actuar en esta tutela, si se trataba de reclamar el amparo del derecho de su clienta.

Resulta claro que la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica respecto de declarar la falta de legitimación en la causa por activa, en aquellos eventos en los cuales se presenta una carencia de poder especial para formular acción de tutela por conducto de apoderado judicial y cuando la calidad de agente oficioso no se expresa y no se demuestra.

Además, tampoco se advierte una circunstancia excepcional que habilite la flexibilización de ese requisito, pues no se mencionaron si quiera razones para justificar un estado tal que imposibilite a Flor Marina Vergara Moya a procurar la salvaguarda de sus derechos. Ahora bien, la presentación en la impugnación del respectivo poder otorgado al accionante no logra derruir la decisión de primer grado, en la medida que dicha determinación se basó en la realidad procesal de ese momento, en la cual no se contaba con el referido documento presentado de forma extemporáneamente, de ahí que no fuera considerado por la primera instancia. Sin embargo, tampoco puede la Sala desconocer su existencia, por manera que en aras de maximizar principios como la celeridad e informalidad de la tutela, se dispondrá enviar copia de la tutela, desglosar y acompañar el respectivo poder presentado por Jovanny Cortes Valencia, con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que tramiten en primera instancia la acción de tutela.

Por lo tanto, se confirma la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión de Tutelas Nº 3, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones expuestas en este proveído. Segundo: Por secretaría envíese copia de la demanda de tutela, desglósese y acompáñese el poder presentado por Jovanny Cortes Valencia, con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para que tramiten en primera instancia la acción de tutela.

Tercero: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Salvo voto EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO TUTELA N.I. 119278 Con el mayor respeto, me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala que decidió confirmar el auto por el cual se rechazó la demanda de tutela presentada por el abogado Jovanny Cortes Valencia, por ausencia de poder especial que lo habilitara a actuar en representación del Flor Marina Vergara Moya, debido a que, si bien es cierto, la tesis que allí se expone se ciñe a los presupuestos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que regula la legitimación en la causa por activa, no lo es menos que, en el caso particular, se hacía procedente revocar tal proveído en atención a los principios de celeridad e informalidad que caracterizan a la acción de tutela.

Ello porque, en el presente asunto, el rechazo se produjo al momento de validar la satisfacción de los presupuestos de admisión de la demanda constitucional, y el único requisito que se echó de menos, fue el referente a la exhibición del poder especial que habilitara al abogado Cortes Valencia a actuar en nombre de quien se reputa víctima en la actuación penal, mismo que se allegó con la impugnación a tal auto, desapareciendo entonces el obstáculo para imprimir trámite a la acción tuitiva.

Por consiguiente, una vez se superó la falencia, era procedente dar el trámite de rigor a la acción constitucional por el juez competente, sin necesidad de exigir la iniciación de un nuevo procedimiento, pues el cometido de garantizar el acceso efectivo al mecanismo de amparo promovido, sin duda, se logra en mayor medida, revocando el auto objeto de censura y devolviendo las diligencias al Tribunal de origen, se repite, no por incorrección de los argumentos expresados en esa oportunidad, sino en aplicación de los principios que rigen el instrumento de amparo, al tenor del artículo 3º del Decreto 2591 de 1991, esto es, los de «prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia».

Principios que, a mi juicio, no se satisfacen con la orden consignada en la providencia de la cual disiento, relativa a desglosar la acción y el correspondiente poder, para radicar el asunto nuevamente en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, pues, en todo caso, esa circunstancia impone adelantar un nuevo trámite que no dista en su esencia del presente, lo cual reafirma que la solución que atendía lo sustancial sobre lo formal, era revocar el auto en cuestión al reconocerse que se aportó la exigencia no satisfecha en su momento.

Conforme lo anterior, expreso mi disentimiento con la providencia adoptada por la Sala mayoritaria. Cordialmente, GERSON CHAVERRA CASTRO Fecha ut supra 13