CUI: 11001020400020220206700 Tutela de 1ª Instancia n.º 126867 Misael Poloche Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001020400020220206700 Radicación n.° 126867 ATP1590-2022 (Aprobado Acta n.°239) Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso resolver la acción de tutela promovida por Misael Poloche, quien acude a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, si no fuera porque se observa que la misma se ofrece temeraria.

II.

HECHOS 1.- El 30 de enero de 2013 el Juzgado 10 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Misael Poloche a 308 meses de prisión por la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2.

Contra esa determinación el sentenciado interpuso recurso de apelación y el 25 de julio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la ratificó. La decisión de segundo grado no fue recurrida en casación. 3.- Misael Poloche, por conducto de abogado, promovió acción de tutela contra las autoridades accionadas por la vulneración de sus derechos al debido proceso y al principio de favorabilidad.

Aseguró que en los fallos objeto de reproche, existió una irregularidad protuberante, al ignorar por completo las directrices fijadas en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal para establecer el quantum punitivo. 3.1.- Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en su lugar: […] Dejar SIN EFECTO en aplicación del control de convencionalidad, por inconstitucionales y por omitir estudiar correctamente la dosificación de la pena al Señor MISAEL POLOCHE, impuesta a través de la sentencias proferidas por los despachos accionados calendadas el 30 de enero de 2013 por el Juzgado 10 del circuito de Bogotá D.C. y Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 25 de julio del mismo año, por cuanto estas no se ajustan a lo reglado en el Art. 61 del C.P, pues no se ubica en el cuarto mínimo de donde debido partir, la dosificación, y no puede violar el debido proceso y sobre pasar el límite de ese mínimo166.5 por el concurso y la valoración de la gravedad de la conducta.

III. Aplicar correctamente la dosificación, que para el delito que se investigó y por el cual se condenó al Señor MISAEL POLOCHE, se ajuste a lo señalado en la ley, teniendo en cuenta los límites o cuartos señalados en la misma, ya que ninguna de las entidades que conocieron el caso incluso la sala Penal de la corte suprema de justicia, tuvo en cuenta esta situación ni valoro en debida forma la condena a aplicar en el caso que nos ocupa.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 4.- El expediente fue asignado al magistrado de la Sala de Casación Civil, Octavio Augusto Tejeiro Duque, quien mediante auto del 30 de septiembre de 2022 remitió por competencia las diligencias a esta corporación, al considerar que «si bien el escrito de tutela hace mención a esa Sala de Casación como presunta accionada, los reparos van dirigidos únicamente frente a las decisiones de instancia. Por modo tal que, al no endilgársele trasgresión alguna, la vinculación de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, es aparente».

En virtud de lo anterior, el proceso fue asignado a quien aquí funge como ponente. IV. CONSIDERACIONES a. La temeridad en el uso del amparo 5.- El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, determina que «Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes» [negrilla fuera de texto].

La Corte Constitucional en relación con el tema, ha explicado (CC T–185–2013) que: […] la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones[footnoteRef:1]”[footnoteRef:2]; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda[footnoteRef:3], vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.

La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad[footnoteRef:4]. En estos eventos funcionario judicial debe atender las siguientes reglas jurisprudenciales: [1: Sentencias T–502 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T–568 de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño y T–184 de 2005.

M.P. Rodrigo Escobar Gil] [2: Sentencia T–568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T–053 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; otras, en las cuales se efectúa un recuento similar son las providencias T–020 de 2006, T–593 de 2002, T–443 de 1995, T–082 de 1997, T–080 de 1998, SU–253 de 1998, T–263 de 2003 T–707 de 2003.] [3: Sentencias T–568 de 2006, T–951 de 2005, T–410 de 2005, T–1303 de 2005, T–662 de 2002 y T–883 de 2001.] [4: Sentencias T–560 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T–053 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.] 4.1.1.1.

El juez puede considerar que una acción de amparo es temeraria siempre que considere que dicha actuación: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones[footnoteRef:5]; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable[footnoteRef:6];

(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción[footnoteRef:7]; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”[footnoteRef:8]. [5: Sentencia T–149 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ] [6: Sentencia T–308 de 1995.

MP. José Gregorio Hernández Galindo] [7: Sentencia T–443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero ] [8: Sentencia T–001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo] 6.- Conforme a lo anterior, se advierte que en el presente caso se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para la declaración de temeridad. En efecto, la inconformidad de Misael Poloche vuelve a estar dirigida a cuestionar los fundamentos tendidos en cuenta por el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior para imponer la condena de 308 meses de prisión por la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 7.- Sobre el particular, basta con citar los apartes pertinentes de los hechos expuestos por esta sala de decisión de tutelas en el fallo de tutela CSJ STP8087-2016, 16 jun. 2016, rad. 86412, así: […] MISAEL POLOCHE fue condenado por el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 30 de enero de 2013, a una pena de 308 meses de prisión tras hallarlo responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.

Interpuesto el recurso de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó íntegramente; fallo último en contra del cual no se interpuso el recurso extraordinario de casación. 3. El mencionado acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera fueron conculcados con la condena impuesta en su contra, toda vez que: 3.1.

El quantum punitivo que se le impuso de 308 meses de prisión excede el contemplado en la norma, pues el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años prevé una pena que oscila entre 9 y 13 años de prisión, siendo así que el juzgador desconoció la prohibición de la doble agravación de la conducta y le impuso una pena abiertamente ilegal 3.2.

El material probatorio sobre el cual se fincó la declaratoria de responsabilidad se encuentra “viciado de nulidad”, limitándose a los dichos de los parientes de la víctima, de manera que se trata de testigos sospechosos cuya imparcialidad y credibilidad se encontraba en entredicho. 3.3. Se le condenó a partir de pruebas de referencia, concretamente, las pruebas periciales más no sobre testimonios de testigos presenciales de los hechos. 4.

Solicita en consecuencia que se tutelen sus derechos y se decrete.”…la nulidad constitucional de las sentencias condenatorias, o en su defecto revocarlas” (..) Decretar la libertad inmediata del suscrito.” 8.- En dicha providencia esta corporación declaró improcedente el amparo al considerar que contra el fallo de segunda instancia el accionante tuvo la oportunidad de interponer el recurso extraordinario de casación [incumplimiento del principio de subsidiariedad].

Esa decisión fue impugnada por el actor y mediante proveído CSJ STC10085-2016 la Sala de Casación Civil la confirmó con similares argumentos y porque acudió al accionamiento luego de haber trascurrido más de 3 años desde que se presentó la vulneración de las garantías invocadas [principio de inmediatez]. 9.- Los referidos fallos de tutela fueron excluidos de revisión por la Corte Constitucional[footnoteRef:9], el 19 de septiembre de 2016 con lo que se le impartió legalidad a las mencionadas decisiones, las cuales hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. [9: Ver página web de la Corte Constitucional: www.corteconstitucional.gov.co, radicado T 5732283.] 10.- Al contrastar esta demanda con el contenido del fallo de tutela dentro de la actuación constitucional donde figura Misael Poloche como accionante, se advierte que: (i) existe identidad de partes, esto es como accionados, el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad;

(ii) existe identidad de causa petendi, porque están fundamentadas en los mismos hechos y, finalmente, (iii) existe identidad de objeto, porque las demandas se presentaron con la finalidad de obtener la intervención del juez de amparo frente a las presuntas irregularidades acontecidas al momento en que se dosificó a pena impuesta en su contra. 11.- Nótese que en esta ocasión no se vislumbra acontecimiento o circunstancia sobreviniente que amerite un nuevo pronunciamiento del juez constitucional, ya que de la lectura de la providencia que al respecto se han emitido, se concluye que existe esa triple identidad en las peticiones de amparo, máxime cuando se trata de exactamente las mismas pretensiones.

Es de advertir que, si bien se relaciona como parte accionada a la Sala de Casación Penal, lo cierto es que en el cuerpo de la demanda y las pretensiones, no existe ningún reparo en contra de esta corporación. c. Conclusión 12.- Así las cosas, lo procedente en este caso es rechazar el amparo, por ser manifiesta la actuación temeraria del accionante.

Por esta ocasión no se tomarán medidas en contra de la demandante teniendo en cuenta que “… cuando se examina si con la presentación de una nueva tutela se configura la temeridad, es indispensable presumir la buena fe.”[footnoteRef:10]. No obstante, se prevendrá a Misael Poloche y a su apoderado judicial, para que no incurran nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde se promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de versen incursas en las acciones penales, y para este último además disciplinarias, que por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela, ha dispuesto el legislador. [10: Sentencia T- 568 de 2006 Corte Constitucional. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

V.

RESUELVE

Primero. Rechazar por temeraria la acción de tutela interpuesta por Misael Poloche, quien acude a través de abogado. Segundo. Prevenir a Misael Poloche y a su apoderado judicial, para que no incurran nuevamente en comportamientos como los puestos de presente en este trámite, donde se promueve una tutela con el fin de que el juez constitucional reexamine un asunto que ya fue decidido, so pena de versen incursas en las acciones penales, y para éste último además disciplinarias, que por la utilización reiterada e indebida de la acción de tutela, ha dispuesto el legislador.

Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7