Radicado N° 97875 DAVID FERNANDO ARIAS VÁSQUEZ Consulta – Incidente de desacato EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP1557-2018 Radicación n.º 97875 (Acta 252) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la providencia de 15 de marzo de 2018, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dispuso sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, con un (1) día de arresto y multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, dentro del incidente de desacato promovido por DAVID FERNADO ARIAS VÁSQUEZ.

ANTECEDENTES RELEVANTES Mediante fallo de tutela de 30 de junio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué amparó los derechos fundamentales al debido proceso de DAVID FERNANDO ARIAS VÁSQUEZ, ordenando disponer lo necesario para la realización del examen de retiro con el fin de establecer su capacidad psicofísica y estudiar la viabilidad de la convocatoria a la Junta Médica Laboral.

Ejecutoriada la anterior decisión, el accionante informó al Tribunal que la parte demandada, en especial la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no había dado estricto cumplimiento al citado fallo, razón por la cual solicitó al juez colegiado iniciar el respectivo incidente de desacato, para lograr la efectividad de los derechos que le fueron amparados.

TRÁMITE INCIDENTAL 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué dispuso iniciar trámite incidental de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ordenando requerirlo con el fin de que se pronunciara sobre los hechos relatados por el incidentante, frente al cumplimiento del fallo de tutela emitido a favor ARIAS VÁSQUEZ.

Durante el término concedido el incidentado señaló que el apoderado del accionante manifestó que a éste ya se le realizó la ficha médica unificada, por lo que una vez se radique la solicitud de conceptos médicos se hará el trámite para la realización de los mismos, sin que pueda calificar la ficha antes aducida y practicar la junta médica sin la realización de los conceptos galenos. 2.

El 15 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, al desatar el incidente de desacato, indicó que el incidentado está en la obligación de realizar los trámites administrativos necesarios para que se expida la solicitud de conceptos médicos que permitan continuar con el diligenciamiento del retiro del accionante, lo cual no demostró cumplido, lo cual en su criterio, deja expuesto el incumplimiento de la orden constitucional, evidenciando una actitud omisiva por el incidentado para acatar la orden constitucional. 3.

Luego, el asunto fue remitido a esta Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Durante este trámite, el Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción de desacato impuesta por haber dispuesto lo necesario para dar cumplimiento con el fallo de tutela, sin que pueda derivarse de su conducta una negligencia de cumplimiento.

Advierte que una vez diligenciada la ficha medica unificada, por parte del interesado fue radicada en Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército para que fuera calificada, por lo que cumplido ello, se procedió a ordenar los conceptos médicos de psiquiatria y neurocirugía el 14 de junio de 2018, enviados al apoderado autorizado del accionante a la dirección por él referida, con la finalidad de que éste solicite las citas médicas respectivas y conseguir los conceptos médicos definitivos, escapando de su órbita el incumplimiento de los deberes de asistencia del beneficiario.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse en grado de consulta, sobre la sanción de desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido la encargada de diferenciar las posibilidades con las que cuentan los interesados para lograr el efectivo cumplimiento de un amparo.

Así, ha indicado que son dos los instrumentos que se pueden utilizar de manera simultánea o sucesiva, no necesariamente primero el cumplimiento y luego el desacato, es opcional y depende de la petición del reclamante, si acude primero al desacato, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52. En la sentencia T-280A de 2012, reiterada en la T- 512 de 2011 y T- 271 de 2015, entre otras, se precisó: En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado  "trámite de cumplimiento"  y/o para solicitar, por medio del "incidente de desacato", que sea sancionada la persona que incumple dicha orden.

En esta medida, "el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden". La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato ". (Subrayado fuera de texto). Incluso, desde la sentencia T-458/03, la Corte Constitucional diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva.

En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Subrayado fuera de texto). En otras palabras, no es presupuesto del desacato haberse adelantado el trámite de cumplimiento, ya que se puede y debe adelantar el desacato si el fallo de tutela se desobedece y aún persiste el deber del accionado de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.

Al respecto, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional destacó que para sancionar en desacato no solo basta con la demostración objetiva del amparo, sino que debe configurarse una real acción u omisión por parte de la persona llamada a cumplir de la cual se desprenda un dolo o culpa que genere de manera injustificada el incumplimiento a capricho propio, esto es, que se debe demostrar una responsabilidad subjetiva en el incidentado.

Entonces la finalidad del incidente de desacato es « sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectiva la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo» (Cf. CC T-188de 2002). Es decir, su objeto no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad o persona obligada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la sustracción actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción[footnoteRef:1]. [1: En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Corte Constitucional con base en la sentencia C-092 de 1997. ] 3.

En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué tramitó el incidente propuesto por DAVID FERNANDO ARIAS VÁSQUEZ, concluyendo en el incumplimiento del fallo de tutela de 30 de junio de 2017, proferido por esa Corporación contra el Brigadier General Germán López Guerrero, porque en su parecer no realizaron los trámites correspondientes para lograr la programación de la Junta Médico Laboral del accionante, razón por la que procedió a sancionarlo con un (1) día de arresto y multa de un (1) SMLMV. 4.

Así, respecto de lo que fue objeto de sanción, durante el trámite de la consulta del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional informó que esa dependencia ha sido diligente en la prestación de los servicios de salud de ARIAS VÁSQUEZ, en especial, frente al agotamiento de las valoraciones especialistas para poder programar la respectiva Junta Médica; así, a folio 15 de la respuesta del citado Brigadier, se advierte copia del Oficio No. 20183231160811 de 19 de junio de 2018, dirigido a Ricardo Fabian Rodríguez Lozano, apoderado de DAVID FABIAN ARIAS VÁSQUEZ y suscrito por el incidentado, en el que le precisó: En atención al fallo de tutela con radicado 2017 00405 por el cual ordenan practicar examen de retiro del señor DAVID FERNANDO ARIAS VASQUEZ, una vez realizada la ficha médica se procedió a ser calificada por parte de Medicina Laboral y en ella solicitan la práctica de los siguientes conceptos médicos: Neurología y Psiquiatria.

Conforme a lo anterior, me permito informarle que se generan las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades arriba descritas. Es importante mencionar que la práctica de los conceptos ordenados se tiene que realizar en el menor tiempo posible y de esta manera poder programar la Junta Medica Laboral. Dicha comunicación le fue enviada al interesado a la «Carrera 3 No. 8-39 Edf.

Escorial Of S-4 Barrio La Soledad Ibagué- Tolima », misma dirección que coincide con la aportada por el actor en la queja de desacato visible a folio 1 del cuaderno del Tribunal. Así mismo, se advierte el correo electrónico remitido al citado apoderado de 21 de junio de este año, en el que se le indica la fecha y hora de la cita médica por psiquiatría para el 10 de julio en curso a las 12:00 meridiano en BASAN Carrera 50 No. 18-06 Bogotá. 5.

De igual manera, observa la Sala que dentro del trámite se logró determinar que el accionante registra en estado activo en el sistema de salud castrense, teniendo el accionante pleno acceso a los servicios de salud, conforme lo reporta el Director de Sanidad implicado. Recuérdese que para poder agendar la Junta Médico Laboral, conforme al artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, la Dirección de Sanidad requiere, entre otros: b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado (…).

Parágrafo. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes la Junta Médico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los 90 días siguientes» 6. Encuentra la Sala, de cara a las disposiciones previstas en el fallo de tutela de primera instancia, en el que se ordenó disponer lo necesario para la realización del examen de retiro con el fin de establecer su capacidad psicofísica y estudiar la viabilidad de la convocatoria a la Junta Médica Laboral, que la autoridad sancionada ha dado trámite a gestionar la realización de las diferentes valoraciones especialistas, tanto así que demostró haber emitido solicitudes de conceptos médicos para su desarrollo.

De ahí que no se derive una inactividad o renuencia a cumplir por parte del incidentado, cuando se tiene que ha dispuesto lo necesario para la prestación del servicio de salud, escapando de su órbita la asistencia del accionante. 7. Y es que según se extrae de las mismas apreciaciones del A quo, se evidencia que el Director de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento al fallo, sin que se evidencia un desprendimiento del cumplimiento de sus deberes que amerite una sanción de desacato por negligencia en su función. Lo que acontece, es que no se ha podido realizar la Junta Médica Laboral de cara a la falta de diligencia del implicado en su deber de realizarse los exámenes médicos especialistas como presupuesto previo a la citada Junta.

Observa la Sala que la sanción de instancia, únicamente se limitó a sancionarlo fundando las razones de su decisión en un mero incumplimiento objetivo cuando ello no es del resorte del incidente de desacato, en el cual se debe hallar demostrada una responsabilidad subjetiva del sancionado, renuente a acatar. En este caso, no encuentra la Sala demostrada una omisión absoluta en las funciones del sancionado, que permitan suponer una responsabilidad subjetiva susceptible de sanción en desacato, contrario a lo expuesto por el A quo, cuando a pesar de no haberse logrado el cumplimiento objetivo de la Junta Médica Laboral, éste ha realizado las gestiones tendientes a su satisfacción, como inicialmente fuera dispuesto en el fallo de amparo. 8.

En esa medida, los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, por falta de responsabilidad subjetiva del sancionado, quien demostró haber ejecutado los trámites correspondientes para dar cabal cumplimiento al fallo, independientemente de la satisfacción o no del accionante quien puede insistir en el acatamiento del mismo, mediante un trámite de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Revocar la sanción impuesta en incidente de desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad de Ejército Nacional, por las razones expuestas. Segundo. Comunicar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12