CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N.º 90723 Jorge Arturo Moreno Ojeda PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP1552-2017 Radicación N.º 90723 Acta 76 Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Seria del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación formulada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, contra el fallo dictado el 16 de febrero de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, sino se observara que carece de competencia para ello.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES Así los expuso el Tribunal Superior de Bogotá: Jorge Arturo Moreno Ojeda instauró acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales. Expuso, como supuestos de hecho, los siguientes: 1.1. El Juzgado 82 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, los días 8, 9 y 11 de agosto de 2016, realizó audiencias preliminares dentro del proceso con número de radicado terminado en 2013-00116 que se sigue en contra de Jorge Arturo Moreno Ojeda y Orlando Barrios Galindo por los delitos de acuerdos restrictivos de la competencia en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con fraude procesal. 1.2.

En la citada audiencia el defensor del accionante reiteró la solicitud al Fiscal 3 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia para que se declarara impedido ante una probable irregularidad productos de doble incriminación al accionante. Por ello, consideró el actor que era necesario que se suspendiera la audiencia preliminar; sin embargo, el juez no accedió a la solicitud de suspensión. El accionante consideró que no se le dio el tiempo necesario a la defensa para ejercer su derecho de contradicción ante una investigación por parte de la Fiscalía de aproximadamente 3 años en contra del actor, pues la intervención de su defensor se limitó a una hora. 1.3.

Las audiencias preliminares continuaron el11 de agosto de 2016. En esa oportunidad, el juez de control de garantías impuso medida de aseguramiento al accionante. Esa decisión fue apelada por su defensor. El Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá modificó la decisión de primera instancia, para lo cual quitó el delito de fraude procesal de la imputación y confirmó la medida de aseguramiento por el punible de acuerdos restrictivos de la competencia. 1.4.

El accionante refirió que es padre cabeza de familia por cuanto su compañera permanente se encuentra embarazada (6 meses) y es padre de dos menores frutos de su relación conyugal anterior. 1.5. Jorge Arturo Moreno Ojeda solicitó que a través de esta acción de tutela se (i) decretara la nulidad de las audiencias preliminares que el Juzgado 82 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá realizó los días 8,9 y 11 de agosto de 2016 dentro del proceso que se sigue en su contra; en consecuencia, que se revocaran las decisiones tomadas en esas audiencias y en segunda instancia por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad;

(ii) que se ordenara a los juzgados accionados definir la solicitud de recusación que el defensor del actor presentó en contra del Fiscal 3 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, y (iii) que dispusiera que los despachos demandados sustentaran y justificaran la medida de detención en establecimiento carcelario al actor por cuando existen otras medidas cautelares idóneas para garantizar la comparecencia del imputado máxime que es padre cabeza de familia.

EL FALLO IMPUGNADO Trajo a colación el Tribunal Superior de Bogotá jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la tutela frente a procesos en trámite y en torno al cuestionamiento, por la vía de amparo, de las medidas privativas de la libertad. Luego indicó que ya había sido resuelta la petición de recusación que planteó el apoderado del demandante contra el Fiscal 3º Delegado ante esta Corporación, dado que ese funcionario no la aceptó y el Fiscal General de la Nación declaró infundada la recusación en proveído del 19 de agosto de 2016.

Estimó, entonces, que los funcionarios demandados no habían vulnerado las garantías del demandante, pues las decisiones proferidas en las audiencias preliminares del trámite penal que cursa en su contra «se encuentran debidamente sustentadas y en firme, pues ya se agotó el trámite de segunda instancia en contra de la decisión de imposición de medida de aseguramiento».

Agregó, que la tutela no es una tercera instancia, ni mediante este mecanismo era posible corregir las providencias que habían motivado sus inconformidades. Tampoco advirtió que los demandados hayan incurrido en «falacias de relevancia constitucional» que habilitaran la procedencia del amparo. Entonces, como el trámite penal se encuentra en curso y era a través de esa vía que debía ventilar la discusión, negó, por improcedente, la demanda de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien insiste en la transgresión de sus garantías fundamentales, particularmente en razón a que el Juzgado 82 Penal Municipal de Bogotá no impartió el trámite que correspondía a la recusación que su defensor formuló contra el Fiscal 3º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a pesar de haberla sustentado, en debida forma, por razón de una eventual afectación de la garantía del non bis in ídem.

También insiste en la afectación de sus derechos porque el funcionario de control de garantías no le concedió los recursos de apelación y queja contra la determinación en la cual negó la suspensión de la actuación hasta que se tramitara la mencionada recusación y además, al admitir la ruptura de la unidad procesal frente a su compañero de causa.

Por tales razones y al estimar que no tiene otro mecanismo de defensa contra las afectaciones alegadas, pide el amparo de sus derechos, al ser la tutela un medio efectivo para su protección. Añade, que las irregularidades detectadas «afectan la imparcialidad del funcionario judicial y configuran recusaciones en contra del Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia», mismas que no fueron aceptadas.

Depreca que el juez de tutela revoque el fallo impugnado y de contera, se acceda a corregir las «defectuosas actuaciones judiciales surtidas en las audiencias concentradas». CONSIDERACIONES De la revisión de la demanda de tutela, de las respuestas allegadas en ejercicio del derecho de contradicción y del escrito de impugnación, se aprecia que era necesaria la integración del contradictorio con el Fiscal 3º Delegado ante esta Corporación – lo que en efecto se cumplió – pero además, con el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, quien mediante proveído del 19 de agosto de 2016 declaró infundada la recusación propuesta por el ahora accionante contra el Fiscal 3º Delegado.

Por esa razón, ni el Tribunal Superior de Bogotá, ni esta Sala de Decisión, son competentes para tramitar y decidir el asunto. Ello, en observancia de lo expuesto en la sentencia CSJ STP, 12 de diciembre de 2003, Rad. 15.271[footnoteRef:1], que unificó la jurisprudencia respecto de las acciones de tutela contra decisiones judiciales y administrativas proferidas por la Fiscalía General de la Nación. En aquella ocasión sostuvo esta Corporación lo siguiente: [1: Reiterada en providencias CSJ AP7459 – 2015;

CSJ AP, 10 de marzo de 2014, Rad. 72.303 y CSJ AP, 24 de agosto de 2012, Rad. 62.608.] Pero hay algo más que no debe llamar a extrañeza: el Fiscal General carece de superior funcional, así como sucede con la Sala de Casación Penal de la Corte; sin embargo, tanto para ésta como para aquél, y en aras de proteger la doble instancia que garantiza la Carta Política respecto del fallo de tutela (art. 86), se ha diseñado que por virtud del reglamento de la corporación, con autorización del artículo 4 del Decreto 1382, la Sala de Casación Civil cumpla la misión de conocer tanto de las demandas interpuestas contra su homóloga la Penal (en primera instancia), como de la impugnación de las sentencias de tutela emitidas por la precitada célula Penal, sin que ello implique que aquélla sea superior funcional de ésta, así -a ultranza- cumpla esa función en el trámite de una tutela.

Así las cosas, y para moldear una solución al problema planteado, puede afirmarse que de las demandas de tutela originadas en acciones, omisiones o actuaciones judiciales imputables al órgano investigador, conocerán así: 1.- Respecto del Fiscal General (por ejemplo cuando actúa en acato del núm. 4° del artículo 235 de la Carta) en primera instancia la Sala de Casación Civil de la Corte, pues en tal evento aquel funcionario se asimila -para esos efectos- a los magistrados de la Sala de Casación Penal, ante la cual actúa. (Negrillas fuera de texto).

Cabe aclarar, que el acto en el cual el Fiscal General de la Nación se pronunció sobre la recusación formulada por MORENO OJEDA es de carácter jurisdiccional, no administrativo, razón por la cual no es posible aplicar al caso la regla de reparto del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000[footnoteRef:2]. [2: Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura.] Entonces, el citado funcionario es uno de los llamados a integrar el contradictorio por pasiva, el que debe conformarse atendiendo a la regla de competencia según la cual, las demandas de tutela originadas en acciones, omisiones o actuaciones judiciales del Fiscal General, las debe conocer en primera instancia la Sala de Casación Civil de la Corte.

De otra parte, cuando la actuación del citado funcionario corresponda a una de índole administrativa, que no es el presente caso, sí deberá aplicarse la regla contenida en el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000. En conclusión y como lo procedente es que de la demanda de tutela conozca la homóloga Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió a trámite el libelo de amparo, para remitir el asunto, por competencia, a esa colegiatura.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió a trámite el libelo de amparo. REMITIR el expediente a la Sala de Casación Civil de esta Corporación, para que allí se le imparta el trámite correspondiente a la demanda de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10