CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación N.º 90709 Juana Serna como agente oficiosa de Jhon Fredy Serna PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente ATP1551-2017 Radicación N.º 90709 Acta No. 76 Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la demanda de tutela instaurada por JUANA SERNA, quien dice actuar como agente oficiosa de su hijo, JHON FREDY SERNA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO SEXTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de esta ciudad, si no fuera porque se observa el incumplimiento de uno de los requisitos de procedencia del mecanismo de amparo.

ANTECEDENTES JUANA SERNA acude a la vía de tutela tras indicar, que su hijo fue trasladado de un centro carcelario de Bogotá, al establecimiento penitenciario de Girardot, sin explicación alguna y a pesar de que había elevado solicitud de libertad condicional. Indica, que él «no tiene la oportunidad de acudir por sus propios medios para solicitar la protección de sus derechos» y además, que había formulado una demanda de similar naturaleza ante el Tribunal Superior de Bogotá, pero esa Corporación dispuso rechazar el libelo.

Su única pretensión, es amparar los derechos fundamentales de su hijo y en ese sentido, que se disponga trasladarlo nuevamente a la ciudad de Bogotá, «mientras se le restituya su derecho a la libertad con presentaciones» y, si es posible, «interceder por su posible libertad condicional», dado que no tenía antecedentes penales ni era un peligro para la sociedad.

CONSIDERACIONES La tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (Subrayas ajenas al texto original). De lo anterior se establece que el amparo constitucional debe ser solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa.

También, que puede hacerlo a través de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además, contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela. Además, en los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales no pueda promover su defensa, es posible que actúe a su nombre un agente oficioso siempre y cuando se demuestre, siquiera sumariamente, la limitante física o psíquica que le impide actuar de manera directa al titular del derecho (En idéntico sentido, ver CSJ ATP1158 – 2015, CSJ ATP812 – 2015 y CSJ ATP6360 – 2014, entre otros).

Ahora, en el asunto bajo examen, JUANA SERNA acudió a la vía tutelar alegando que los derechos fundamentales de su hijo, Jhon Fredy Serna, fueron vulnerados, con ocasión de su traslado de un establecimiento carcelario de Bogotá, al de Girardot. No obstante, en este caso la legitimación para el ejercicio de la acción constitucional radica en JHON FREDY SERNA.

Él es la persona realmente afectada con las medidas de traslado que adoptaron la autoridad carcelaria y el Juzgado 6º de Ejecución de Penas que vigila la sanción penal que le fue impuesta. Sin embargo, si bien JUANA SERNA acudió a la figura de la agencia oficiosa, no se tiene noticia, ni ella demuestra por qué su hijo no podría valerse por sí mismo, o estar en imposibilidad de promover su defensa material para acudir a la vía tutelar.

Tales situaciones son las únicas que le permitirían a la ahora demandante actuar como agente oficiosa si de proteger los derechos fundamentales de su descendiente se trata, es decir, para hacer valer los que por su discapacidad física o jurídica no pudiera ejercer. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó en providencia CC T-709/98 lo siguiente: La acción de tutela sólo puede ser interpuesta, en principio, para defender derechos fundamentales propios, pudiendo reclamar la protección el mismo afectado sin intervención de apoderado judicial.

Sin embargo, puede incoar la acción un tercero para que se amparen derechos cuya titularidad no ostenta, cuando hay de por medio una representación legal, cuando su titular le ha extendido mandato expreso para ello o cuando el afectado no puede, por razones fácticas o jurídicas, promover su propia defensa, caso en cual opera la agencia oficiosa que debe probarse sumariamente y ponerse de manifiesto en el libelo demandatorio.

Es menester que en todos estos casos de representación jurídica, el demandante acredite debidamente su calidad para actuar en nombre de otro (Negrillas de la Sala). Para el caso, es claro que JUANA SERNA no es la afectada con la decisión de traslado de centro carcelario, por ende, no está legitimada para invocar el amparo constitucional de las garantías supuestamente conculcadas a JHON FREDY SERNA.

Tampoco aportó prueba, al menos sumaria, de que éste no pueda valerse por sí mismo o que le haya delegado tal misión. Y que JHON FREDY SERNA se encuentre privado de la libertad, no permite validar la agencia oficiosa que pretende impetrar su progenitora en este caso, pues, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, para que una persona pueda ser representada mediante esa figura se requiere que «est[é] en imposibilidad de promover por sí mismo la acción constitucional» (T-1012 de 1999).

No obstante, esa no es la situación de las personas privadas de la libertad, como igualmente lo ha aclarado la Corte Constitucional al señalar que «los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección» (Sentencia T-900 de 2005).

Lo anterior, máxime si la experiencia diaria da cuenta del elevado número de demandas de tutela formuladas directamente por personas recluidas en centros carcelarios, que para el efecto acuden a la intermediación de las oficinas jurídicas o a los entes administrativos propios de cada penitenciaría, hecho que también descarta la intervención en el asunto de la libelista.

En ese orden de ideas, al no cumplirse el presupuesto de procedibilidad de legitimación por activa, se rechazará la demanda de tutela presentada por JUANA SERNA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE RECHAZAR la demanda de tutela instaurada por JUANA SERNA, por falta de legitimación por activa.

ENVIAR copia de esta providencia a la accionante. COMUNICAR lo resuelto de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Contra esta decisión no procede recurso alguno. CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 8