GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente ATP1549-2023 Radicación n° 134157 Acta No. 233 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, frente al fallo proferido el 20 de octubre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de dicha ciudad, en virtud del cual tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia a favor de LEVIS DANIEL JULIO BURKE.
LA DEMANDA CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 2 Los hechos que sustentan la petición de amparo los resumió el Tribunal Superior en los siguientes términos: Luego de hacer un largo recuento del proceso penal donde está involucrado su representado, el apoderado judicial, indicó que, el accionante y los señores Alfredo Seca Anaya, Pastor Asprilla Pérez, Luis Liñán Granados, Erwin Thurman Brayan, Rafael Enrique Arrieta y Luis Emilio Boya Navia, fueron condenados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, a la pena de prisión de setenta y dos (72) meses de prisión y multa en cuantía de nueve billones (sic) quinientos setenta y cinco millones seiscientos veinticuatro pesos ($9.575.00.624) por el delito de contrabando agravado, al tiempo que les negó los subrogados penales a todos los procesados.
Expone el profesional del derecho, que, dicha sentencia fue recurrida y confirmada el día 13 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad. Anota el abogado, que presentaron recurso de casación, encontrándose el asunto, actualmente, en la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia. Indica que, a raíz del transcurso del tiempo y como el proceso no se encuentra ejecutoriado por los recursos y su representado se encuentra detenido desde el día 2 del mes de mayo de 2021, le asisten los beneficios por el término que lleva privado de libertad, o sea se le puede sustituir la prisión intramuros por una de carácter domiciliario.
Por lo que afirma que le solicitó a la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal tal beneficio el día 31 de mayo de 2023 a lo que manifestó que el competente era el Juez Séptimo Penal del Circuito de la ciudad de Cartagena, por lo que envía la carpeta a dicho funcionario el día 2 de junio de 2023. No obstante, cuestiona la parte accionante, que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, procedió a rechazar la solicitud por improcedente el día 9 de septiembre de 2023.
Por lo anterior, pide que se le ordene a la autoridad accionada “remitir el expediente a la Corte Suprema para efecto que determine la competencia. O en su defecto hacer cumplir el auto emanado por la Corte Suprema de Justicia el 31 de mayo de 2023” EL FALLO IMPUGNADO CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 3 La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena concedió el amparo deprecado, tras considerar lo siguiente: 1.
Levis Daniel Julio Burker acude a la acción de tutela por considerar comprometidos sus derechos fundamentales por parte del Juez Séptimo Penal del Circuito de Cartagena al rechazar la solicitud de prisión domiciliaria que le fue trasladada por la Corte Suprema de Justicia en razón a que la sentencia condenatoria dictada en contra del citado aún no se halla ejecutoriada, pues está pendiente de resolver el recurso de casación promovido contra la de segunda instancia. 2.
Previo a resolver de fondo el asunto, precisa que si bien la pretensión del actor se contrae a que se ordene al juez accionado remitir el expediente a la Corte para que determine la competencia para resolver la petición o, en su defecto, se haga cumplir el auto emanado de la Corte Suprema de Justicia el 31 de mayo de 2023, «lo cierto es que para la Sala existe un divorcio entre la argumentación vertida en la demanda y la pretensión constitucional, pues lo aquí realmente cuestionado es la providencia judicial de fecha 9 de septiembre de 2023, a través de la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, procedió a rechazar por improcedente la solicitud de prisión domiciliaria que le fue trasladada por competencia por la Corte Suprema de Justicia, en ese sentido, será de cara a dicha providencia judicial que se circunscriba el estudio de amparo.» CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 4 3.
Dicho ello, refiere el cumplimiento de los requisitos de carácter general y respecto de los específicos, advierte que, aunque el actor no identificó vicio o defecto en la decisión cuestionada, de la argumentación vertida en la demanda evidencia un desconocimiento del precedente. 4. Sobre el particular, precisa el Tribunal que el accionante presentó solicitud de conmutación de la pena de prisión intramuros por la domiciliaria ante la Corte Suprema de Justicia por encontrarse surtiendo el recurso extraordinario de casación, pero como el fallo no está en firme, la Magistratura dispuso la remisión de su solicitud al Juzgado de conocimiento, el cual, en auto del 9 de septiembre de 2023, rechazó la petición por improcedente y por incompetencia del despacho, dado que la sentencia no estaba ejecutoriada. 5.
Para el a quo, lo decidido por el Juzgado está en contravía del precedente de la Corte Suprema de Justicia que ha decantado que, la competencia para resolver solicitudes atinentes con la libertad del procesado en caso de que el fallo no esté en firme recae en el juez de conocimiento de primer grado, como así lo explicó en el auto dictado en el radicado 48349 y reiterado en el proveído CSJ AP046-2022, radicado 60228. 6.
En ese orden, aclara que luego del anuncio del sentido del fallo y mientras se resuelven los recursos contra la sentencia de primera y segunda instancia, corresponde al juez de conocimiento resolver las peticiones de libertad, con lo que se garantiza el principio de doble instancia. CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 5 7.
Consecuente con lo anotado, resolvió:
PRIMERO. – TUTELAR los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del ciudadano Levis Daniel Julio Burke. Con tal finalidad, se deja sin efectos el auto de fecha 09 de septiembre de 2023 emanado por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Cartagena, y se le ordena a dicha autoridad judicial, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a pronunciarse nuevamente con relación a la solicitud de conmutación de la pena de prisión intramuros por una de carácter domiciliario que fue presentada en favor del accionante, atendiendo las consideraciones aquí expuestas.
Decisión que deberá adoptarse a través de un auto interlocutorio susceptible de recursos y que, igualmente, deberá abarcar todas las solicitudes de prisión domiciliaria estudiadas en aquella oportunidad. Hecho lo anterior, deberá informar las resultas de esa actuación a esta Corporación. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cartagena impugnó el fallo de primera instancia y, con miras a lograr su revocatoria, presentó la siguiente argumentación: 1.
La decisión adoptada por el Tribunal va en contravía de la sentencia SP914-2016 del 3 de febrero de 2016, la cual «… en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 6 momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria.» 2.
No puede obviarse que en este caso ya se dictó sentencia y por ello los condenados no están privados de la libertad por una medida de aseguramiento, como lo indica el referido precedente, sino “bajo la figura de la prisión, es decir, por condena; bajo la figura de la detención preventiva”; además, no se está solicitando la libertad sino simplemente el cambio de lugar de reclusión, por lo que el asunto no está regulado por el artículo 190 de la Ley 906 de 2004. 3.
Advierte que no se integró en debida forma el contradictorio, toda vez que no se convocó a la Fiscalía, al representante del Ministerio Público, ni a la DIAN, ésta en calidad de víctima, omisión que da lugar a la nulidad de lo actuado porque las resultas al interior del trámite constitucional afectan sus intereses. 4. En el fallo impugnado no se hizo análisis de los argumentos de descargo expuestos en su momento, «lo cual implica muy probablemente denegación de justicia, con la consecuente vulneración del derecho de acceso material a la administración de justicia…». 5.
Aduce que el Juzgado no tiene competencia para decidir sobre redención de penas por ser asunto que atañe únicamente a los juzgados de ejecución de penas y al INPEC. En este caso, como el tiempo físico de reclusión del accionante no alcanza al 50% necesario para acceder a la CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 7 prisión domiciliaria, el apoderado del accionante pretende que el Juzgado se inmiscuya en asuntos propios del juzgado ejecutor allegando los cómputos de redención elaborados por el Grupo Interdisciplinario del INPEC. 6.
Insiste que a partir de la emisión del fallo de primera instancia -23 de abril de 2022- no se hace alusión a medidas cautelares «sino de una medida de encarcelamiento tendiente a la futura ejecución de la sentencia condenatoria con privación de la libertad…» 7. A la luz del artículo 190 del Código de Procedimiento Penal es competencia del juez de primer grado, durante la fase de resolución de los recursos ordinarios y extraordinarios, definir los temas relacionados con la libertad y los que no estén vinculados con la impugnación, «pero sucede que la privación de la libertad sea intramuros o domiciliaria, sí está ligado al tema de la impugnación, porque qué otra cosa se persigue en este caso con el recurso extraordinario de casación. Por tanto, si el tema de la privación de la libertad está ligado al recurso extraordinario de casación, no es de competencia del Juez de primera instancia en lo penal.» (Subraya original) 8.
El Juzgado no ha desconocido el precedente jurisprudencial, puesto que tanto en el auto que rechazó la solicitud presentada y en la respuesta a la tutela, se tuvo en cuenta el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, aludida párrafos atrás, la cual señala que el «Juez de Fondo no tiene competencia para mutar el lugar de reclusión, de intramuros a domiciliaria, después de haber dictado el fallo.» CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 8 Consecuente con lo anotado, solicita decretar la nulidad de lo actuado por indebida integración del contradictorio y, de manera subsidiaria, declarar, conforme a la providencia antes mencionada, que el juzgado de conocimiento no tiene competencia para mutar la prisión intramural por la domiciliaria, asunto del resorte del juzgado de ejecución de penas.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual esta Sala es superior funcional. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 9 3. En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar: i) Si la actuación está viciada de nulidad por no haberse integrado en debida forma el contradictorio, pues, como lo afirma el recurrente, no se vinculó al trámite constitucional a todas las partes e intervinientes en la actuación que se cuestiona, entre ellas a la Fiscalía, el Ministerio Público y la víctima, rol que en ese asunto tiene la DIAN; ii) en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, habrá de establecerse si el Tribunal Superior de Cartagena acertó al estimar que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad comprometió los derechos de Levis Daniel Julio Burke, con la emisión del auto que rechazó la solicitud de prisión domiciliaria presentada por el defensor del procesado. 4.
De la nulidad: 4.1. Conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, quien hace uso de este mecanismo de amparo debe manifestar cuál es la autoridad o el particular que estima le ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales; sin embargo, esa alusión no ata al juez constitucional y tampoco limita su acción, por cuanto éste tiene la obligación de revisar la actuación procesal que se cuestiona y de vincular a todas las personas y autoridades comprometidas en los hechos, al igual que a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo pretendido.
CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 10 4.2. Dicho ello, sería el caso que la Sala se ocupara de resolver la impugnación interpuesta contra el fallo constitucional emitido el 20 de octubre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, si no fuera porque se observa una irregularidad sustancial que invalida lo actuado, pues acorde con lo expuesto por el impugnante, se advierte una indebida integración del contradictorio al no haberse vinculado al presente trámite a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, quien funge como víctima al interior del proceso penal que se sigue a Levis Daniel Julio Burke, la Fiscalía que actúa en ese asunto y, al representante del Ministerio Público, a quienes, sin duda, les asiste interés en el resultado del presente trámite. 4.3.
En este caso, el Tribunal Superior de Cartagena, en auto del 12 de octubre último, admitió la acción de tutela y dispuso correr traslado de la demanda al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de dicha ciudad y, efectivamente, mediante oficio del 13 de ese mismo mes, se notificó al titular del referido despacho. Luego, en auto del 18 de octubre último, el Tribunal Superior dispuso correr traslado de la demanda de tutela a los procesados Alfredo Seca Anaya y Rafael Enrique Arrieta Castellar, tras advertir que el Juzgado accionado en el auto que rechazó la petición de prisión domiciliaria, también hizo pronunciamiento a similar solicitud presentada por los apoderados de los citados implicados.
CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 11 Lo dicho, para resaltar que no obra actuación indicativa de la vinculación al trámite de tutela de las partes e intervinientes, omisión que, sin lugar a dudas, comporta una irregularidad sustancial que conlleva a la invalidación de lo actuado. 5.
Así las cosas, si de los cánones 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela» y, que es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa».
Se ofrece necesario enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, ello como consecuencia del mandato legal y de la doctrina constitucional que se ha desarrollado sobre el particular. Así, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293-1994, se ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)» [subrayado fuera del texto]. 6.
En tal orden de ideas y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 2.2.3.1.1.3 del CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 12 Decreto 1069 de 20151, se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto fechado el 12 de octubre de 2023 que admitió la acción de tutela, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas, para que se enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación de la DIAN, víctima al interior del proceso en cuestión, lo mismo que a los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público que actuaron en dicho asunto.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela No. 3, RESUELVE Primero.- DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en la acción de tutela promovida por Levis Daniel Julio Burke, a partir de la notificación del auto adiado el 12 de octubre de 2023 que admitió la demanda de tutela, para que enmiende la actuación integrando debidamente el contradictorio con la vinculación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, lo mismo que a los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público que actuaron en el proceso que se cuestiona. 1 Señala el precepto: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto” CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 13 Segundo.- Dejar incólumes las pruebas practicadas, con arreglo a lo consignado en la anterior parte motiva.
Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de origen para que rehaga el procedimiento de acuerdo con las consideraciones anotadas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CUI 13001220400020230046501 N.I. 134157 Tutela segunda instancia A/ Levis Daniel Julio Burke 14 Nubia Yolanda Nova García Secretaria