Consulta incidente de desacato Radicación n°. 99784 Gladis Alicia Revelo Viveros SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE ATP1539-2018 Radicación n°. 99784 Acta 252 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción que mediante providencia del 21 de junio del presente año, impuso la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO a la DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR No. 3007, dentro del incidente de desacato adelantado por GLADIS ALICIA REVELO VIVEROS.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante fallo de tutela del 18 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad de los que es titular GLADIS ALICIA REVELO VIVEROS y emitió las órdenes respectivas. 2. Dicha decisión fue impugnada, por lo que las diligencias fueron remitidas a esta Corporación que en fallo del 10 de diciembre del mismo año, confirmó el fallo de primera instancia y la Corte Constitucional no la seleccionó para revisión. 3.

El 27 de abril de 2018, la accionante propuso incidente de desacato, argumentando que no se le ha autorizado la cita de control por la cirugía de by pass gástrico laparoscópico que se le había realizado en la ciudad de Cali, ni se le han entregado los medicamentos prescritos por el médico tratante. 4. El 3 de mayo siguiente, el A quo requirió al Director General de Sanidad Militar para que acreditara el cumplimiento del aludido fallo de tutela. 5.

En respuesta al requerimiento, el servidor en mención, informó que los servicios de salud eran prestados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dependencia que tiene asignada la vigilancia de los Establecimientos de Sanidad Militar y que el encargado de la dispensación y entrega de medicamentos era el operador logístico Droservicio. 6.

Mediante auto del 23 de mayo del presente año, la primera instancia requirió nuevamente al Director General de Sanidad Militar. 7. El 6 de junio de 2018, el A quo ordenó la apertura del incidente de desacato contra el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3007 de Pasto, Teniente Carlos Andrés Rodríguez y agotado el trámite correspondiente, emitió la providencia objeto de consulta.

LA DECISIÓN QUE SE REVISA 1. El 21 de junio del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto resolvió sancionar por desacato a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3007, Tc María Cristina Daza, con arresto de tres (3) días y multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al considerar que la accionante había informado el incumplimiento de la orden constitucional en torno al suministro de medicamentos y la autorización de cita de control médico en Cali, sin que la sancionada se hubiera pronunciado sobre el particular.

En ese orden, advirtió que la sancionada de manera caprichosa y arbitraria no ha observado el fallo de tutela emitido a favor de GLADIS ALICIA REVELO VIVEROS, por lo que era procedente la sanción por desacato. 2. En escrito allegado con posterioridad, la Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3007 informó que la Dirección de Sanidad del Ejército y la dependencia que representa no son una misma entidad.

Además, refirió que el operador logístico encargado del suministro de los medicamentos es Audifarma Medex y que se le han brindado los servicios de salud requeridos. CONSIDERACIONES 1. Naturaleza del incidente de desacato. La jurisprudencia de forma reiterada ha expuesto que el incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento, en el que resulta imperioso garantizar el debido proceso y el respeto por las formas propias del juicio.

También es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente de desacato, se contrae a verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”. (Negrilla fuera del texto). Adicionalmente, ha señalado la Corte Constitucional que le corresponde al juzgador, « indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva»: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. De manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la autoridad accionada.

Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652 de 2010).

Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar el trámite adelantado por la primera instancia, que culminó con sanción de 3 días de arresto y mulata de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. Del caso concreto. En el presente asunto, se tiene que en la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, dispuso: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, autorizar y gestionar, en un término no superior a cuarenta y ocho (48) horas, la práctica del procedimiento médico denominado BY PASS GASTRICO LAPAROSCOPICO a la señora GLADIS ALICIA REVELO para el tratamiento de su obesidad mórbida severa, en la clínica Fundación Valle de Lili de la ciudad de Cali y todo lo que requiera, entiéndase consultas médicas, exámenes procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la cirugía que corresponda conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin.

Dicha decisión fue notificada a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, cuyo Director en ejercicio del derecho de contradicción la impugnó. Ahora, en cuanto al trámite incidental se advierte que la primera instancia requirió al Director General de Sanidad Militar, servidor que claramente informó que «la entidad competente para atender las mencionadas órdenes [fallo del 18 de noviembre de 2009] es la Dirección de Sanidad del Ejército ».

(Negrilla fuera del texto). Igualmente, refirió que el encargado de la entrega y dispensación de los medicamentos era el operador logístico Droservicio. En igual sentido, se pronunció la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3007, quien refirió que «no se trata de una misma entidad la Dirección de Sanidad Ejército y los Establecimientos de Sanidad Militar, puesto que la primera es un ente administrativo y los segundos son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad».

Además, refirió que aunque se había designado en principio al operador logístico Droservicio para el suministro y dispensación de medicamentos, el contrato había sido cedido a Audifarma Medex, responsable actualmente de dicha labor. Igualmente, se tiene que el A quo no realizó ninguna actividad probatoria tendiente a establecer la responsabilidad subjetiva de la servidora a quien finalmente le fue impuesta la sanción, pues la derivó del silencio presentado por la Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3007 ante un requerimiento y concluyó que había obrado dolosamente, sin realizar, se reitera, ninguna actividad tendiente a establecer dicha responsabilidad.

Con tal panorama, considera la Sala que se presentaron diversas irregularidades en el trámite incidental de desacato, que afectan el debido proceso, pues no se requirió al servidor al que se dio la orden constitucional, toda vez que no se evidencia que el Director de Sanidad del Ejército Nacional hubiese sido requerido ni contra el mismo se dispuso la apertura del desacato.

Además, no se tuvo en consideración la respuesta otorgada por la Dirección General de Sanidad Militar sobre el obligado a observar el fallo de tutela y aunque se informó que participaba un tercero en la dispensación de los medicamentos no se requirió a Droservicio ni a Audifarma Medex, para que se pronunciaran en torno a las inconformidades presentadas por la accionante frente a la prestación del servicio.

Así mismo, no se acreditó la responsabilidad subjetiva de la Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3007, a quien finalmente le fue impuesta la sanción. Como tales falencias afectan el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política y no son subsanables en razón del momento procesal en el que se encuentra la actuación, se declarará la invalidez del trámite incidental a partir del auto del 23 de mayo de 2018, en virtud del cual se dio inicio formal a la actuación objeto de consulta.

En consecuencia de lo expuesto, deberá esa Corporación proceder conforme a lo advertido en la parte motiva de esta providencia e identificar al obligado a cumplir la orden y establecer probatoriamente la responsabilidad subjetiva del servidor que debe observar el fallo constitucional. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, RESUELVE 1°.

DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 23 de mayo de 2018 en virtud del cual se dio inicio formal al trámite incidental de desacato por parte del Tribunal Superior de Pasto, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 2°. REMITIR las diligencias a ese Tribunal Superior, para que proceda a tramitar el incidente de conformidad con las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia. 3°.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 90 y ss del cuaderno de tutela. � Folio 115 ibídem. Actuación que fue excluida de revisión por la Corte Constitucional � Folio 127 ib. � Folio 1 y ss del cuaderno de incidente. � Folio 4 y ss del cuaderno de incidente. � Folio 7 y ss ibídem. � Folio 17 y ss ibídem. � Folio 21 y ss ib. � Folio 32 y ss del cuaderno de incidente. � Constitución Política, artículo 29. � CC C- 367 de 2014. � CC T- 512 del 30 de junio de 2011, en la que reiteró lo dicho en las sentencias T- 1113 de 2005 y T-171 191 de 2009. � Confirmada el 10 de diciembre de 2009, por esta Corporación. � Decisión obrante a folio 90 y ss del cuaderno de tutela, confirmada el 10 de diciembre de 2009, por esta Corporación. Cfr. fl 115 y ss ibídem. � Folio 101 del cuaderno de tutela. � Folios 102 y ss y 228 y ss del cuaderno de tutela. � Folio 7 y ss del cuaderno de incidente. � Folio 32 reverso del cuaderno de incidente. 1 12