Tutela de 2ª instancia nº 99411 Gustavo Rojas Arciniegas y Pedro Alexander Daza Ruiz EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente ATP1534-2018 Radicación n° 99411 Acta 250. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Sería el caso que la Sala decidiera la impugnación presentada por Gustavo Rojas Arciniegas y Pedro Alexander Daza Ruiz y su apoderado judicial, frente al fallo proferido el 12 de junio del año en curso, por el Tribunal Superior de Bogotá, en el que dispuso « NEGAR » la acción de tutela promovida contra los Juzgados 23 Penal Municipal con función de control de garantías y 4º Penal del Circuito de conocimiento, ambos de la misma ciudad, de no ser porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta lo actuado, como pasa a examinarse.

ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones, fueron reseñados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá [ A-quo Constitucional] de la forma como sigue: «Del libelo y los anexos se extrae que en contra de los señores GUSTAVO ROJAS y PEDRO DAZA se adelanta el proceso con radicado No. 734496000454200980189 N.I. 289158, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, invasión de tierras o edificaciones agravada, urbanización ilegal, fraude procesal y estafa agravada.

Los prenombrados se presentaron voluntariamente el 24 de enero del año en curso a la Fiscalía 365 Delegada, Unidad de Patrimonio Económico, según indican, con el fin de demostrar su inocencia al enterarse de la existencia de la investigación penal con orden de captura vigente en su contra. En esa fecha se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura ante el Juzgado 23 Penal Municipal con función de control de garantías; así mismo, se instaló la de formulación de la imputación, pero fue suspendida y finalizó el jueves 25 de enero del año que avanza.

La audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en el lugar de residencia, se llevó a cabo en sesiones del 25 y 29 de enero de 2018, diligencia en la que a juicio de los accionantes se presentaron irregularidades que afectan sus derechos fundamentales, para lo cual indican, que [1. (…) 2. 3. 4. 5.].

De otro lado, dicen que presentaron apelación contra la decisión anterior y, sin embargo, el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, guardó silencio. Por consiguiente, estiman que los juzgados accionados vulneraron sus derechos fundamentales a la libertad, a la dignidad humana, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, motivo por el cual solicitan que se deje sin efecto el acto procesal emitido por el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de control de garantías el 29 de enero de 2018 y, por ende, se ordene su libertad inmediata.

En escrito separado adiado 5 de junio de 2018, el accionante PEDRO ALEXANDER DAZA RUIZ informa que con su compañero de causa, antes de interponer la presente tutela, hicieron uso de la acción constitucional del Hábeas Corpus, la cual fue radicada el 29 de enero de 2018 a las 4:12 p.m., es decir, previo a culminar la audiencia ante el juez de garantías, dada la extemporaneidad para decidir sobre la medida de aseguramiento.

Adicionalmente, trajo a colación un amplio análisis sobre el derecho fundamental al debido proceso, y aportó las decisiones de primera y segunda instancia adoptadas dentro de la acción de Hábeas Corpus, mediante las cuales se negó la protección solicitada. DEL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la citada sentencia, negó el amparo, por los siguientes motivos: (i) No se cumplen los requisitos generales fijados por la Corte Constitucional, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues « los demandantes no han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial».

(ii) Los accionantes cuentan con la posibilidad de solicitar ante el juez con función de control de garantías, la revocatoria de la medida de aseguramiento que les fue impuesta, con base en los mismos argumentos que fundan el mecanismo excepcional. (iii) Los argumentos que sustentan la tutela no han sido expuestos en el escenario respectivo ni ante el juez competente, máxime cuando el proceso penal se encuentra en curso.

(iv) El desacuerdo con las decisiones de los jueces de primera y segunda instancia en manera alguna viabiliza la acción constitucional, habida cuenta que ésta no puede funcionar como mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios, dado su carácter residual y excepcional. III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por los accionantes y por el apoderado de DAZA RUIZ, quienes reclaman la revocatoria del fallo de primera instancia por estas razones: (i) No es cierto que la revocatoria de la medida de aseguramiento se pueda sustentar con los mismos argumentos que hoy se esgrimen en sede de tutela, pues la norma exige que la situación tenida en cuenta para su imposición haya cambiado o variado mediante nuevas pruebas que permitan así demostrarlo.

(ii) No se podría solicitar indefinidamente el levantamiento de la medida restrictiva de la libertad con los mismos argumentos expuestos ante el juez con función de control de garantías. (iii) El amparo reclamado se negó bajo el argumento de que existe otro mecanismo de defensa judicial, sin resolver de fondo los planteamientos del libelo de tutela.

CONSIDERACIONES 1. Recuerda la Sala que la acción de amparo también puede adolecer de vicios que afectan su validez, situación que se presenta, por ejemplo, cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento. 2. La Corte Constitucional, mediante pronunciamiento CC T-661-2014, estableció que la notificación del auto admisorio de la tutela a los accionados y terceros con intereses en las resultas de estos asuntos desarrolla la mencionada garantía fundamental, al permitir que dichos sujetos se enteren del inicio del trámite para que ejerzan su defensa.

Los defectos esenciales en esa actuación tienen como consecuencia natural la nulidad de lo realizado. 3. En tal sentido, resulta pertinente destacar que los accionantes pusieron en evidencia que el 29 de enero de 2018, el Juzgado 23 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, dentro del proceso penal rotulado con NI 289158, el cual se adelanta en su contra por los presuntos delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, estafa agravada y otros, a petición de la Fiscalía 365 Seccional, les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su lugar de domicilio[footnoteRef:1].

Decisión contra la cual se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento mediante proveído del 3 de mayo del presente año, a través del cual confirmó lo resuelto en primera instancia. [1: Cfr. Folio 73.] De igual forma, en aras de obtener la libertad provisional, los afectados con la medida restrictiva de la libertad acudieron a la acción pública de hábeas corpus; sin embargo, el Juzgado 16 de Familia de Bogotá la negó por auto del 30 de enero de 2018, contra el cual presentaron impugnación. El 7 de febrero siguiente, la Sala de Familia del Tribunal Superior del mismo distrito confirmó la negativa; por lo cual instauraron la presente acción de tutela con miras a proteger sus derechos fundamentales. 4.

De conformidad con lo expuesto, resulta diáfano para la Corte, que al trámite constitucional devenía imperante vincular a todas las autoridades judiciales que se pronunciaron sobre los mecanismos agotados por los accionantes, entre ellas, el Juzgado 16 de Familia de Bogotá y la Sala de Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad, en tanto que negaron en primera y segunda instancia la acción pública de hábeas corpus postulada por los procesados. 5.

Así las cosas, de los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «… trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes las personas que ejercen la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».

Adicionalmente, es obligación del « … juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». 6. La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.

En ese sentido, desde el pronunciamiento T-293/94, se ha establecido que: « Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16.

Y, se agregó: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.

Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente. 7.

En síntesis, la actuación surtida en primera instancia comporta un claro defecto procedimental, en virtud del cual no sobreviene alternativa distinta para la Corte que la de declarar la nulidad de lo actuado por el A quo, desde el auto mediante el cual avocó conocimiento, dejando a salvo las pruebas practicadas, para que se integre en debida forma el contradictorio con la vinculación del Juzgado 16 de Familia y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, lo que implica la remisión inmediata del expediente a la Secretaría de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, para efectos de reparto, en primera instancia, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, por ser el superior funcional del Tribunal que intervino en la acción constitucional de hábeas corpus negada a los aquí accionantes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en este asunto, desde el auto mediante el cual asumió su conocimiento, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.

SEGUNDO: En consecuencia, remítase la actuación a la secretaría de la Sala de Casación Civil, para los fines indicados en la parte considerativa de esta decisión. Comuníquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 9