DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente ATP1520-2023 Radicación n° 134276 Acta 233 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Seria del caso resolver la impugnación presentada por las Fiscalías Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga y Ochenta y Ocho Especializada Contra la Violación a los Derechos Humanos de la misma ciudad, frente el fallo proferido el 24 de octubre del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que concedió el amparo invocado por Mario Beltrán García, Procurador 54 Judicial II Penal de esa capital de Santander, de no ser porque se advierte una irregularidad que demanda la declaratoria de nulidad.
CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 2 ANTECEDENTES Los hechos y pretensiones fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la forma como sigue: El accionante manifestó que el Fiscal 88 de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de esta ciudad, venía conociendo del proceso penal originado en la denuncia interpuesta por el Comandante del Ejército Nacional, en razón a los hechos en lo que fueron víctimas Neir Yahir Lora Gaviria, Anderson Gómez Medina, Rubén Dario Bedoya Uribe y Alfonso de Jesús Agudelo Álvarez, al haber sido retenidos desde el 2 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 2001, por parte del grupo guerrillero FARC EP.
Adelantada la investigación en virtud de la Ley 600 de 2000, se dio apertura a la fase de instrucción el 21 de septiembre de 2015 en contra de varios guerrilleros, entre ellos, Luciano Marín Arango, alias Iván Márquez, en su condición de miembro de la cúpula de las FARC y máximo responsable de la organización subversiva. Posteriormente, el 13 de marzo de 2023, el fiscal declaró la extinción de la acción penal por prescripción, con relación a los delitos de secuestro extorsivo agravado, invocando el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, que regula la prescripción de la acción penal; igualmente, tuvo en cuenta el artículo 86 de la misma codificación para señalar que la contabilización de términos de prescripción debía realizarse a partir del último acto en los casos de delitos de ejecución permanente.
Con respaldo en esas dos disposiciones normativas y el artículo 268 del Código Penal, modificado por el Decreto 180 de 1998, aplicable por favorabilidad, señaló que la pena a considerar era la de 20 años, incrementada en una tercera parte conforme a la previsión del literal e del artículo 260 ibidem. Por disentir de la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, peticionando la revocatoria de la anterior decisión, pues estimaba que las conductas cometidas son de carácter imprescriptible porque podrían constituir un crimen de guerra, calificado en el derecho internacional humanitario como toma de rehenes, ya que los testimonios ofrecidos por las víctimas Alonso de Jesús Agudelo Álvarez y Anderson de Jesús Gómez Medina dan cuenta de que, desde el momento de su privación de la CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 3 libertad (2 de mayo de 1999), sus captores señalaron que eran prisioneros de guerra y que por lo tanto pasaban a ser canjeables; por ende, su liberación estaba condicionada a un intercambio de guerrilleros presos en las cárceles del país. Alegó que el desconocimiento flagrante de ese contexto del conflicto armado en el que se produjo la privación ilícita de la libertad de los agentes del Estado que habían depuesto las armas al haber sido derrotados en el enfrentamiento armado y tras condicionarse su liberación a un intercambio con guerrilleros presos, de acuerdo al Derecho Internacional Humanitario, constituye un crimen de guerra, que implica su imprescriptibilidad.
El Fiscal 5° Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga [25 de agosto de 2023] resolvió el recurso de apelación y confirmó la resolución de primera instancia, limitando su argumentación a referir que, si bien el artículo 8 del Estatuto de Roma señala que la toma de rehenes se considera como un crimen de guerra, ese tipo penal solo fue incluido en nuestra legislación mediante la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, el cual entró en vigencia el 24 de julio de 2001, razón por la cual no es posible encuadrar los hechos investigador a dicho punible, época para la cual regia el anterior Código Penal, Ley 100 de 1980, en cuyo articulado no se hallaba tipificada dicha conducta; por lo tanto, para ese momento ese tipo penal era inexistente en Colombia.
Por estas razones, considera el procurador accionante que la señalada decisión de segunda instancia vulnera los derechos constitucionales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, así como los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición, pues desconoció los argumentos propuestos en el recurso sobre la naturaleza del crimen internacional o crimen de guerra relacionada con la retención de los militares vencidos en combate, condicionando su libertad a su intercambio con guerrilleros presos.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo. En tal virtud, dispuso: CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 4 “Ordenar a la Fiscalía 5a Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva determinación, teniendo en cuenta todos los argumentos propuestos en el escrito de apelación radicados por el Procurador 54 Judicial II Penal de Bucaramanga, en contra de la resolución dictada el 13 de marzo de 2023 por el Fiscal 88 Especializado DECVDH de Bucaramanga, dentro del proceso penal 110016066064199903343, en los que deberá considerer la aplicación de los pronunciamientos jurisprudenciales que existen sobre el tema para decider si hay lugar o no, a considerar el asunto en crimen de guerra.
Partió por estimar que, el procurador accionante se encontraba legitimado para promover acción de tutela, dadas las funciones constitucionales asignadas al ministerio público. Consideró que, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga incurrió en el defecto sustantivo e indebida motivación por cuanto, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que decretó la prescripción, no se pronunció acerca del principal fundamento propuesto, esto es, la aplicación del concepto de crimen de guerra en el caso y, por ende, la imprescriptibilidad de la acción penal.
Y por contera, dejó de analizar los aspectos sustanciales relacionados con la connotación de crimen de guerra. DE LA IMPUGNACIÓN CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 5 La Fiscalía Ochenta y Ocho Especializada Contra la Violación a los Derechos Humanos fundó el disenso en que, el Procurador carece de legitimidad para promover la protección de derechos ajenos, siendo que los titulares son las víctimas, quienes no se demostró, estuvieron en imposibilidad de acudir directamente “o que hubiesen autorizado al Procurador para que instaure la acción de tutela”.
Aduce que, el procurador empleó la acción de tutela para suplir sus “deficiencias u omisiones […] como es el hecho que jamás solicitó ni siquiera mencionó la imprescriptibilidad de los delitos investigados en el curso de la actuación, a pesar de haber contado con las oportunidades procesales antes del pronunciamiento de primera instancia que decretó la prescripción de la acción penal”.
A su turno, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga estima que, no incurrió en defecto alguno, puesto que los aspectos de inconformidad planteados fueron examinados y resueltos en segunda instancia, sin que le fuera exigible una mención específica a cada argumento propuesto por el ministerio público recurrente.
Además que, conforme el principio de limitación funcional, como superior no le correspondía examinar todos los aspectos relacionados con la decisión cuestionada en lo CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 6 relativo, sino solo al cómputo del término de prescripción, sin que pudiera extenderse a aspectos relacionadas con la caracterización del delito de toma de rehenes como crimen de guerra y la imprescriptibilidad del mismo.
Por manera que la decisión adoptada en segunda instancia fue razonable. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra una decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia de la Sala (CSJ ATP111-2022, 27 ene. 2022, rad. 121261;
CSJ ATP, 19 jun.2018, rad. 98945; CSJ ATP, 14 jun. 2018, rad 98712; CSJ ATP, 31 may. 2018, rad. 98419, entre otras) ha sostenido que aunque quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional, ni limitar su ámbito de gestión, ya que el juzgador debe revisar la situación que se tacha de irregular y vincular a todas las personas y entidades que pueden estar vulnerando las garantías reclamadas, así como a aquellos CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 7 que habrían de verse afectados con la decisión que se adopte al resolver la petición de amparo propuesta.
Así las cosas, de los cánones 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, surge como requisito de procedimiento que tanto la iniciación, como las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela».
Adicionalmente, es obligación del «(…) juez velar porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». La necesidad de enterar a todos los demandados de la acción instaurada en su contra, y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.
Ésta, por ejemplo, mediante pronunciamiento CC T-293-1994, ha establecido que: «El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión (…)» [subrayado fuera del texto]. Por lo anterior, se quebranta el derecho de contradicción y, por ende, el debido proceso, cuando se falta CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 8 a la notificación a una parte o a un tercero con interés legítimo para intervenir.
En el sub lite, la acción de tutela se dirige contra la resolución mediante la cual, las Fiscalías Ochenta y Ocho Especializada Contra la Violación a los Derechos Humanos y Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en sede de primera y segunda instancia, declararon la extinción de la acción penal por prescripción y, en consecuencia, precluyeron la investigación adelantada contra Luciano Marín Arango (Iván Márquez), adelantada por el secuestro del que fueron víctimas los militares Neir Yahir Lora Gaviria, Anderson Gómez Medina, Rubén Dario Bedoya Uribe y Alfonso de Jesús Agudelo Álvarez, quienes fueron sido retenidos desde el 2 de mayo de 1999 hasta el 30 de junio de 2001, por parte del grupo guerrillero FARC EP.
En criterio del procurador accionante, dicha conducta comporta un crimen de guerra frente al cual opera la figura de la imprescriptibilidad de la pena y, por tanto, no era viable declarar la extinción por prescripción. Ahora bien, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en el auto de 10 de octubre del año en curso, donde avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó vincular “a todas las partes e intervinientes dentro de las diligencias dentro del proceso 11001606606419990003343, otorgándoles el lapso anteriormente concedido al accionado, CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 9 con el objeto que ejerzan su derecho de contradicción”, para lo cual, dispuso que la misma fuera realizada por la “fiscalía accionada”, quien debía remitir constancia de la respectiva vinculación. La secretaria de dicha Sala remitió un oficio generalizado donde corrió traslado a las fiscalías accionadas y les adjunto copia de la demanda de tutela y del auto que avocó el conocimiento.
Sin embargo, en el expediente digital, no obra constancia de que, las delegadas accionadas o la Secretaría de la Sala Penal A-quo hayan efectuado alguna actuación tendiente a materializar a los terceros. Ante ello, durante este trámite de segunda instancia, se indagó a las fiscalías sobre dicho aspecto. La Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga informó: “[d]e manera atenta me permito informarle que atendiendo a que este asunto corresponde a un trámite de Ley 600 de 2000 y este expediente una vez emitida la decisión de segunda instancia fue devuelto a la fiscalía 88 Especializada de Derechos Humanos de Bucaramanga con fecha 31 de agosto de 2023, este despacho no realizó ninguna actividad de notificación del auto que avocó tutela”.
A su turno, la Fiscalía Ochenta y Ocho Especializada Contra la Violación a los Derechos Humanos indicó: “este CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 10 despacho fiscal no surtió ningún trámite de notificación toda vez que esto corresponde a la autoridad judicial correspondiente” e indicó que, en su intervención en el trámite de primera instancia, remitió la totalidad del expediente escaneado, de donde puedo haberse extraído los datos de notificación de las partes e intervinientes.
A partir de lo anterior, es claro que, no se materializó la vinculación de las demás partes e intervinientes dentro de la indagación fundamento de la acción de tutela. Así las cosas, ante la indebida integración del contradictorio, se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del auto por medio del cual se admitió la acción de tutela, para que se rehaga la actuación, esto es, vinculando materialmente a las demás partes e intervinientes en el proceso penal fundamento de la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a partir de la CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 11 notificación del auto por medio del cual admitió la acción de tutela, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas.
Segundo: Vuelvan las diligencias a la citada Corporación para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Notifíquese y cúmplase. CUI 68001220400020230088401 Tutela 2ª Instancia No. 134276 PROCURADOR 54 JUDICIAL II PENAL 12 Nubia Yolanda Nova García Secretaria