CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Consulta Incidente de Desacato n.º 99766 Cristian Berrío Ayala Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente ATP1515-2018 Radicación n.º 99766 Acta 250 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Sería del caso resolver la consulta de la providencia proferida el 4 de julio de 2018, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dispuso sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con dos días de arresto y multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por Cristian Berrío Ayala, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación. II.

ANTECEDENTES 2.1 Hechos y fundamentos del incidente y antecedentes procesales Fueron relatados por el a quo de la siguiente manera: El señor Cristián (sic) Berr[í]o Ayala promovió, mediante apoderado, ante ésta Sala acción de tutela contra el Ejército Nacional, por la conculcación de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida digna y seguridad social.

Una vez adelantado el trámite de rigor, en providencia del 09 de noviembre del 2017 ésta Colegiatura decidió conceder el amparo deprecado, y en consecuencia, se ordenó al Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, convocara a Junta Médico Laboral, para que se determinara la pérdida de capacidad laboral del señor Berr[í]o Ayala y el origen de sus patologías.

Pese a lo anterior, y estimando el incumplimiento de la sentencia, el apoderado del actor radicó solicitud de apertura incidental contra el Ejército Nacional. Por tal motivo, mediante auto del 26 de junio de la corriente anualidad, ésta Sala decidió abrir incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y en consecuencia, se le brindó un término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, para que presentara un informe en relación al presunto incumplimiento de la sentencia del 09 de noviembre de 2017, anexando o solicitando las pruebas que estimara pertinentes.

Pese a ser comunicado lo anterior al correo institucional y personal, no se recibió ningún informe por parte del Brigadier General Germán López Guerrero. 2.2 La decisión materia de consulta La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional con dos días de arresto y multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, en esencia, al verificar que no ha sido posible el cumplimiento del fallo del 9 de noviembre de 2017, responsabilidad que derivó de: (i) el transcurso del tiempo entre la orden de tutela y el trámite incidental;

(ii) no acatar los traslados surtidos en su interior; (iii) la ausencia de presentación de los informes requeridos, y (iv) la poca complejidad de la actuación exigible. III. CONSIDERACIONES 1. La Sala debe precisar que con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 señala que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de su amenaza.

A pesar que la doctrina constitucional (CC T–512–2011) ha manifestado que el trámite incidental «tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales», no se puede perder de vista que el desacato, consagrado en los artículos 27 y 52 ibidem, es un instrumento o herramienta procesal, de carácter constitucional, cuya finalidad última es procurar el cumplimiento a lo ordenado en un fallo de tutela, y de esta manera lograr la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales materia de la acción tuitiva de la cual se derivó dicha orden, por ende, el objetivo primordial del incidente de desacato no es la imposición de una sanción. 2.

Ahora bien, durante el trámite del incidente, el juez constitucional debe salvaguardar el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos que intervienen en el mismo, sin importar que se esté ante un procedimiento que se surte de manera ágil o expedita, vale decir, dicha consideración no puede servir de excusa para soslayar una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional (CC T–766–1998), al explicar que «la sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato».

De igual modo, la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, en sentencia CSJ STP, 10 mar. 2004, rad. 15965, reiterada en las providencias CSJ STP, 14 feb. 2013, rad. 65187; CSJ STP, 25 abr. 2013, rad. 66090; CSJ STP, 23 may. 2013, rad. 66957; CSJ STP, 25 jul. 2013, rad. 68316, señaló que: Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente.

Así mismo, en decisión CSJ STP, 25 mar. 2004, rad. 16084, reiterada en las sentencias CSJ STP, 14 feb. 2013, rad. 65187; CSJ STP, 25 abr. 2013, rad. 66090; CSJ STP, 23 may. 2013, rad. 66957, y CSJ STP, 25 jul. 2013, rad. 68316, manifestó que: En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite.

De lo anterior, surge claro que el incidente de desacato se debe adelantar con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto y práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 127 y siguientes del Código General del Proceso, luego, la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona incidentada.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, deben ser notificadas, necesariamente, de manera personal al afectado, pues una omisión en tal sentido cercena el derecho fundamental al debido proceso, y dentro de este los de defensa y contradicción. 3. Al descender al asunto concreto, del paginario emerge que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en una primera oportunidad, cuando la foliatura ingresó al Despacho para decidir el incidente propuesto, precisamente advirtió la ausencia de vinculación y notificación del trámite al Director de Sanidad del Ejército Nacional, razón por la cual decretó la nulidad de lo actuado y ordenó su enteramiento a través de los correos electrónicos institucional y personal.

Para tal fin, los servidores de la Secretaría de ese cuerpo colegiado se limitaron a librar el oficio n.º 41112, remitido al Brigadier General Germán López Guerrero mediante planilla de la empresa postal 4–72, así como informar del trámite al correo –solamente– institucional de la Dirección de Sanidad, sin que en ninguno de los casos se tenga certidumbre de la comunicación real al destinatario.

Con todo, el a quo dejó de verificar que el incidentado hubiere sido efectivamente notificado de la apertura del incidente, razón suficiente para señalar que no se tiene certeza si fue o no enterado en forma oportuna del presente diligenciamiento. Así las cosas, jamás se puede entender cumplido el acto de notificación con las diligencias antes señaladas, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el interesado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de las órdenes dadas en un fallo de tutela y se abre la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas, bajo ese entendido, lo procedente es contar con su notificación en forma personal.

Una omisión tal, fue la que en este caso condujo a que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se enterara del trámite incidental, lo cual le generó la imposición de sanciones como la privación de la libertad y una pecuniaria, sin que se le haya otorgado la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, en su componente de contradicción. En consonancia con lo anterior, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 26 de junio de esta anualidad, mediante el cual se dispuso la apertura del incidente de desacato.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena deberá proceder conforme a lo expuesto y notificar en forma personal al incidentado responsable de dar cumplimiento al fallo de tutela del 9 de noviembre de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del incidente de desacato promovido por Cristian Berrío Ayala, a partir del auto del 26 de junio de 2018, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas.

Segundo: DEVOLVER las diligencias a la Sala de origen, a fin de que proceda conforme con lo ordenado en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto de junio 26 de 2018. Cfr. Folios 47 a 53, cuaderno del Tribunal. � Cfr. Folio 58, ib. � Cfr. Folio 57, ib. PAGE 8