Radicado No. 107027 GUSTAVO MOLINA CORTÉS Impedimento EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP1503-2019 Radicación Nº 107027 Acta No. 245 Bogotá. D.C, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala resuelve el impedimento manifestado por el doctor ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para conocer de la acción de tutela presentada por GUSTAVO MOLINA CORTÉS.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. GUSTAVO MOLINA CORTÉS promovió acción de tutela contra los Juzgados 8 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 5 Penal del Circuito, ambos de la ciudad de Cali, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto mediante autos de 24 de octubre de 2018 y 25 de enero de 2019, le negaron el subrogado de libertad condicional por no superar el estudio de la gravedad de la conducta, situación que afirma constituye una vía de hecho y afecta sus garantías fundamentales. 2.

Allegadas las diligencias por reparto a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el Magistrado ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA manifestó su impedimento para conocer del trámite con fundamento en la causal 1ª del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, al considerar que su cónyuge, quien como Juez 8 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, le asiste interés en el resultado de la acción de tutela, situación que considera, podría afectar su imparcialidad. 3.

El 17 de septiembre de 2019 los restantes Magistrados integrantes de esa Sala Penal, doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ, resolvieron no aceptar el impedimento manifestado en este trámite, motivo por el cual ordenaron remitir las diligencias a esta Corporación para su definición. CONSIDERACIONES Conoce la Sala del presente asunto de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], en cuanto dispone que al juez de tutela se le impone la obligación de declararse impedido si advierte que concurre cualquiera de las causales previstas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente, en concordancia con el artículo 58-A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010[footnoteRef:2] que señala que si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. [1: Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.

(Subrayado fuera de texto).] [2: Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez.

Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad, (Subrayado fuera de texto).] La finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones, no es otro que la satisfacción de la garantía fundamental de juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.

Al respecto, esta Sala ha señalado de manera pacífica y reiterada que la manifestación de impedimento está sujeta al particular arbitrio de quien la declara y vinculada inevitablemente a la taxatividad de las causales, sin que sea posible acudir a la analogía o a la extensión de los motivos estrictamente señalados por la ley, en aras de sustentar su procedencia. En pronunciamientos anteriores se ha expresado lo siguiente: «En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial[footnoteRef:3]». [3: CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246.] Estos parámetros han de gobernar el examen de las apreciaciones expuestas por el Magistrado ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con la manifestación de impedimento y la causal que aduce para separarse del conocimiento del asunto.

En este caso, los citados Magistrado en mención planteo la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, el cual reza: «Artículo 56. Son causales de impedimento. 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal».

Sobre la materialización de esta causal, esta Corporación en auto CSJ AP 9 Ag. 2005, Rad. 23903 y decisiones allí citadas ha señalado que: «El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso.

Por lo anterior, el interés que causa el impedimento tiene que ser real, existir verdaderamente. No basta la afirmación que haga un Magistrado a su arbitrio, pues de aceptarse ese proceder, la posibilidad de apartarse del conocimiento de un caso quedaría sometida solamente a la voluntad del juez o magistrado. Por lo tanto, se trata de establecer "si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad».

En relación con esta temática, también ha sostenido que: «El interés que impone la separación del proceso, debe provenir de una expectativa concreta, cierta y actual, no de situaciones indefinidas, dudosas o ya superadas. Para la hipótesis que se plantea, el que deriva de posturas asumidas por la parte en el proceso donde actúa, sobre la forma como debe resolverse el asunto, o como debe definirse un determinado aspecto del mismo[footnoteRef:4]». [4: CSJ AP, 7 Mar. 2012, Rad. 36311 y CSJ AP3734-2014.] Así, entonces, «corresponde establecer si el “juez recusado o impedido en el caso concreto obtendría un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad» (CSJ.

AP, 1 jul. 2009. Rad. 31941), por manera que, «la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso[footnoteRef:5] ». [5: CSJ AP, 24 jul. 2008.

Rad. 30188. Cfr. CSJ AP, 4 may. 2010. Rad. 3200, CSJ AP, 1º feb. 2012. Rad. 38195, entre otras.] En el caso bajo examen, se tiene que el Magistrado ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA de la Sala Penal del Tribunal de Cali sostuvo que el interés manifestado por su cónyuge al dar respuesta a la acción de tutela en calidad de Juez Octava de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, le impedía fallar con imparcialidad el presente asunto sometido a su conocimiento.

El interés a que se hace alusión debido del siguiente párrafo « [l]uego entonces, en lo que es objeto de acción de tutela, se considera, que NO EXISTE VULNERACIÓN alguna a los derechos fundamentales del accionante y, por tanto, la acción constitucional no tiene vocación de prosperidad». Al respecto, la Sala observa que tal motivación en sustento de la causal de impedimento no resulta suficiente para determinar que al asumir el conocimiento y consiguiente proferimiento del fallo de la acción de tutela presentada por GUSTAVO MOLINA CORTÉS se desconozca la imparcialidad y objetividad que deben guiar a los funcionarios judiciales.

No se evidencia, como bien lo señalaron los demás Magistrados integrantes de la Sala, que el supuesto interés de su cónyuge que generó la declaración impeditiva sea real o exista verdaderamente, por el contrario, se advierte que las circunstancias que lo determinaron se fundan en la respuesta que ofreció como Juez Octava de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali en que la indicó que el auto censurado no había incurrido en afectación a derechos fundamentales y que por ello no debía prosperar la acción de tutela, acto formal y no sustancial que no incide en el fallo.

Esa manifestación realizada por la Juez Octava de Ejecución de Penas obedece a su percepción sobre el auto censurado y los fundamentos de la demanda de tutela, mas no porque realmente de su fuero interno emerja un interés particular en las resultas del trámite. Adicional a lo anterior, de las pruebas allegadas a la actuación observa la Sala que quien suscribió el auto de 24 de octubre de 2018 contra el que se dirige la demanda de tutela no fue la cónyuge del magistrado que se declara impedido, sino otro juez, el doctor Nelson Triana Cárdenas que en su momento se desempeñó en el cargo que ahora ella ocupa, luego la tutela no se dirige directamente contra una decisión que haya proferido en su calidad de juez y que por tanto nuble la imparcialidad del Magistrado ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA.

Pero es que además quien se declaró impedido tampoco refirió elementos de juicio que permitieran inferir que su esposa obtendría determinado provecho, utilidad o beneficio para sí con la decisión que se tome en el proceso de tutela, por el contrario, la exteriorización del impedimento correspondió a un juicio que aquélla realizó en calidad de juez sobre el auto demandando por vía de tutela, escenario que en manera alguna lo pone en situación de indecisión, vacilación o preferencia al momento de fallar.

Corolario de lo expuesto, la manifestación de impedimento se observa infundada, por tanto las diligencias serán remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, despacho del magistrado ponente, para que asuma el conocimiento y profiera el respectivo fallo de la acción de tutela presentada por GUSTAVO MOLINA CORTÉS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1.

RESUELVE

Primero. Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, doctor ORLANDO DE JESÚS PÉREZ BEDOYA, para conocer de la acción de tutela presentada por GUSTAVO MOLINA CORTÉS. Segundo. Remitir las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, despacho del Magistrado Ponente ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ para lo de su cargo.

Tercero. Comunicar la presente determinación en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Contra este auto no procede recurso alguno. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10