República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 78564 PAULA ANDREA TOMBE MUELAS y otros Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente ATP1448-2015 Radicación nº 78564 (Aprobado en Acta nº 104) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil quince (2015).

Se decide lo que en derecho corresponda, acerca de la demanda de tutela, presentada a nombre de PAULA ANDREA TOMBE MUELAS, agente oficiosa de la menor D.T.M. y por los doctores JOSÉ FRANCISCO TOVAR MACÍAS, actuando como representante de víctimas y ENRIQUE ARTEAGA CÓRDOBA, en calidad de Fiscal Seccional 38 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, contra el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, dentro del proceso penal que se adelanta contra Nicolás Cardona Acevedo, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

A la actuación fue vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA 1. Del escrito de tutela, se tiene que en el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali se adelanta proceso penal contra Nicolás Cardona Acevedo, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, dentro del cual se celebró audiencia preparatoria el 18 de septiembre de 2014. Advierten que en dicho acto, en el que fueron decretadas la totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscalía y la defensa, también la representante del Ministerio Público solicitó la práctica de la prueba testimonial de la menor víctima (que no fue pedida por la Fiscalía), siendo decretada por el juez de conocimiento.

Decisión que recurrida por la defensa fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 30 de octubre de 2014, inadmitiendo la prueba testimonial referida. Señalan que una vez retornó la carpeta al juzgado y reinstalada la continuación de la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó al Despacho «la posibilidad legal de ser escuchada a la víctima, con el propósito de que haga requerimiento probatorios (…)».

Petición a la que accedió condicionadamente, siempre que el representante de las víctimas no solicitara el testimonio de la menor, al ser un asunto que ya había sido resuelto dentro del proceso. Concretamente, los demandantes refirieron: Se advierte que le funcionario judicial en referencia, no solo ignoró la petición que para escuchar a la víctima (presente en la audiencia) hizo la Fiscalía (…), sino que igual actitud asumió en la continuación de la audiencia preparatoria, escenario en el que nuevamente se rehusó a escuchar a la víctima para que postulara la práctica de prueba, porque desde su óptica el Tribunal Superior ya se había pronunciado, cuando lo consecuente con la realidad era que la Sala de Decisión Penal se pronunció respecto de una solicitud que hizo la representante del Ministerio Público, empero de la víctima, porque lamentablemente no fue escuchada.

Todo ello, lo que significa es ni más ni menos que el Juez accionado negó el acceso a las víctimas a la administración de justicia, y concretamente la posibilidad de hacer solicitudes probatorias que en términos jurídicos traduce el derecho a ser oídas y que se les facilite el aporte de pruebas (…) no brindó garantías para que la víctima fuese escuchada, porque se destaca, condicionó su intervención bajo el entendido de que no podía pedir pruebas (…) en procura de hacer palpables sus derechos a la verdad y a la justicia. En contrario sentido, optó el funcionario accionado por darle celeridad al proceso, fijando la audiencia del juicio oral para el próximo 2 de marzo de 2015(…) (Folio 8 cuaderno Corte) Por lo anterior, solicitó amparar los derechos de la víctima a acceder a la administración de justicia y al debido proceso, ordenando retomar la audiencia preparatoria en la que «se le brinde a la víctima la posibilidad de ser escuchada y que formule solicitudes probatorias». 2.

Una vez se avocó conocimiento de la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, se dispuso surtir traslado a las autoridades accionadas e involucradas para el ejercicio del derecho de contradicción, sin que fuera allegada respuesta alguna. CONSIDERACIONES 1. Del estudio de la demanda de tutela se encuentra que el reclamo constitucional, estás dirigido contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, específicamente, porque dentro del trámite de la continuación de la audiencia preparatoria, no le fue concedida la oportunidad a las víctimas, en concreto, al representante de las víctimas, para que realizara peticiones probatorias, omisión que presuntamente soslaya los derechos fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia de los actores, es decir, que la censura constitucional se dirige contra el juez de conocimiento en estricto sentido.

Si bien es cierto dentro del relato fáctico que se presenta en el libelo, se relaciona la inadmisión del medio probatorio testimonio de la menor, que fuera solicitado por la agente del Ministerio Público, ordenado en segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Cali, ello en sí mismo, no guarda relación con el supuesto quebranto que se presenta por esta vía constitucional, en tanto, la actuación del funcionario judicial que se ataca, se efectuó con posterioridad al pronunciamiento que realizó la citada Corporación el 30 de octubre de 2014, pues la continuación de la audiencia preparatoria, en la que supuestamente se cercenaron los derechos fundamentales se desarrolló el 26 de enero de 2015, como lo reconocen los mismos demandantes en el escrito de tutela.

En otras palabras, la actuación que dentro del proceso ha efectuado la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al haber inadmitido un medio probatorio presentado por el Ministerio Público, en nada tiene que ver con la presunta omisión del juez de conocimiento de negarle al representante de víctimas la posibilidad de solicitar pruebas, pues se trata de una actuación dada en la audiencia celebrada el 26 de enero de 2015, sobre la cual el superior funcional no ha intervenido. 2.

Entonces, si lo que se está reprochando como vulnerador de derechos fundamentales es la actuación del juez accionado de haber impedido la correcta intervención en la audiencia del representante de la víctimas, no se observa el motivo por el cual deba ser integrado al contradictorio el Tribunal Superior de Cali. Diferente situación sería si se estuviera reprochando la decisión judicial que emitió el 30 de octubre de 2014, mediante la cual inadmitió el testimonio solicitado por el Ministerio Público, no obstante en momento alguno, dentro del relato de la acción se evidencia alguna crítica contra los argumentos que allí fueron expuestos.

Ello, para indicar que el Tribunal Superior de Cali, no está involucrado con el objeto de la demanda, dado que la acción de tutela se dirige contra las decisiones adoptadas por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esa ciudad, al interior de la audiencia preparatoria. 3. En este orden de ideas, se encuentra que el Tribunal accionado carece de legitimidad por pasiva en el asunto, debido a que no tiene relación alguna con la decisión judicial cuya revocatoria a través de tutela pretenden los demandantes, sin que hayan sido objeto de conocimiento por su superior, razón por la cual se obliga su desvinculación del presente trámite constitucional de conformidad con las previsiones del Decreto 2591 de 1991. 4.

Así las cosas, al estar dirigidas las pretensiones exclusivamente contra el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, resulta imperioso, para subsanar el trámite, reiniciar toda la actuación para asegurar el pleno ejercicio del debido proceso de las partes, por lo que de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la competencia para conocer del asunto le corresponde al Tribunal Superior de Cali a donde será remitido con carácter prioritario. 5.

En consecuencia, afectado como se encuentra el trámite procesal, se dejará sin efecto la actuación a partir del auto mediante el cual se avocó conocimiento de la acción de tutela, pues constituye una garantía insoslayable vinculada al derecho fundamental de un debido proceso, de acuerdo con las previsiones del artículo 29 de la Carta Política y al cual no es ajeno tampoco la tutela, el que las actuaciones judiciales se adelanten conforme a las leyes preexistentes “ ante juez o tribunal competente ”. 6.

Cabe agregar que aunque la Corte Suprema de Justicia comparte la preocupación de la Corte Constitucional expresada en auto 124 del 25 de marzo de 2009, en el sentido de que en algunos casos los « conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 han generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional », tampoco puede desconocer que tal como lo precisara esta Corporación en auto de 2 de junio de 2009 dentro de la radicación T-42401, « ello no implica que las autoridades judiciales y sus usuarios deban desconocer la citada reglamentación, toda vez que su inobservancia resta eficacia a la administración de justicia de cara a proteger los derechos fundamentales, pues no se puede olvidar que el Decreto 1382 de 2000 fue expedido por la necesidad cierta de ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las demandas de tutela».

Por ello, soslayar las razones y los argumentos que se tuvieron en cuenta para la expedición del Decreto 1382 de 2000 genera efectos como el ocurrido en el caso objeto de análisis y emite un mensaje equivocado a las personas, pues tal como se precisara en el auto aludido «las incentiva a promover demandas ante cualquier autoridad judicial, creando caos judicial que en nada ayuda a la protección inmediata de los derechos fundamentales, ni al correcto funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de sus funciones ordinarias instituidas igualmente para garantizar los derechos constitucionales» (Cf.

CSJ ATP, 12 Ago. 2009, rad. 62613) 7. Corolario de lo anterior, el conocimiento en primera instancia de la demanda interpuesta a nombre de PAULA ANDREA TOMBE MUELAS y otros, corresponde sin ningún margen de duda al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a quien se remitirán de inmediato las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas:

RESUELVE

PRIMERO. Decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió esta acción de tutela, sin perjuicio de la validez de las pruebas.

SEGUNDO. Remitir las diligencias de inmediato al reparto del Tribunal Superior de Cali por competencia.

TERCERO. Comunicar a los interesados esta decisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2