Tutela Segunda Instancia No. 99157 Rafael Ortiz Cabrera y Claudia Morales de Ortiz LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente ATP1431-2018 Radicación n° 99157 Acta 228. Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por RAFAEL ORTIZ CABRERA y CLAUDIA MORALES DE ORTIZ, quienes actúan a través de apoderado especial, contra el fallo de tutela proferido el 5 de junio de 2018 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, propiedad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Sociedad de Activos Especiales (S.A.E.), la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio y el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo ramo, ambas autoridades con sede en la capital de la República, de no ser porque, en virtud de la información contenida en el expediente, se torna imprescindible la vinculación de una agencia judicial y de los sujetos que tengan interés en el proceso que originó este trámite constitucional, en aras de efectivizar la garantía judicial de la doble instancia, como pasa a examinarse.
II.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, así como sus pretensiones, fueron sintetizados por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: Se dice que el fundo con matricula inmobiliaria 50-118453 de propiedad de Angélica Ortiz Morales [hija de los accionantes], se encuentra involucrado en el proceso de afectación a los derechos reales 110016099068201701943, donde fueron impuestas medidas cautelares por parte de la Fiscalía aquí vinculada, las cuales se habrían materializado desde el 5 de abril de 2018, quedando la heredad en cabeza de la Sociedad de Activos Especiales.
La locación estaba arrendada a Yesid Ibáñez, quien habría alertado a Claudia Morales de Ortiz, sobre el acaecer relatado, e incluso le dio copia del acta de ocupación del caso. Con ese documento, los tutelantes concurrieron ante la Fiscalía, como quiera que nunca fueron enterados de las diligencias, considerando que había motivos para ser escuchados en las pesquisas, en aras del respeto a la garantía del debido proceso.
(…) Claudia Morales ejerce el usufructo del inmueble, merced de su divorcio de Rafael Ortiz en el 2008. Adujo que ni ella, como tampoco Angélica Ortiz, tienen relación con las actividades de Yesid Ibáñez, como quiera que cuentan con el ejercicio de sus profesiones aparte y solo los une a él un vínculo contractual de la bodega en la que aquel ejerce su negocio; el contrato fue celebrado desde el año 2008 por Rafael y se protocolizó en la Notaría 13 del Circulo de Bogotá, sin que se tenga queja del cumplimiento en el pago del arriendo.
Angélica Ortiz [propietaria del referido inmueble] vive en Estados Unidos y solo viene a Colombia de visita. En torno a las medidas cautelares impuestas, en el trámite regido por el Código de Extinción de Dominio –CED-, con las modificaciones de la Ley 1849 de 2017, se quejan de haber perdido la disposición patrimonial y económica desde el momento de la materialización de las restricciones.
Es por ello que se solicitó el control de garantías correspondiente, previsto en los artículos 111 a 115 de la norma en cita, insistiendo en que las actividades de los arrendatarios, son extrañas para los tutelantes, y por lo tanto, no pueden rendir cuentas de las mismas, ni mucho menos asumir sus consecuencias. (…) Desde el momento en que se realizó la demanda de audiencia de control de garantías a la fecha, han transcurrido 45 días, sin que la solicitud haya sido acogida, y sin que el Juez de conocimiento haya avocado las diligencias, violándose con ello el ordenamiento penal, y aunado a ello, los derechos a un debido proceso, seguridad social y propiedad, así como el de un mínimo vital de Claudia Morales, quien es adulta mayor y jamás cotizó para el sistema pensional.
Con el amparo se pretende que se ordene a quien corresponda, dar curso a las prevenciones de los artículos 111 a 113 del CDE con el fin de que se cancelen o decrete la nulidad de las medidas cautelares impuestas, sobre el bien descrito. En su defecto, que se decrete la ruptura de la unidad procesal, en los términos del artículo 42 de la obra citada respecto del predio de su interés y se decrete la entrega del inmueble, disponiendo el traslado de los enceres de propiedad de los arrendatarios a una bodega del Estado, con el fin de continuar con la investigación y que no sigan siendo causados más perjuicios a los tutelantes; subsidiariamente se pide que ordene el pago de los cánones de arrendamiento en las mismas condiciones del contrato vigente, teniendo en cuenta que actualmente el ente investigador es el tenedor del inmueble en cabeza del Estado.
III. DEL FALLO RECURRIDO 1. La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR el amparo a las prerrogativas a la seguridad social y propiedad, así como el de un mínimo vital, en lo que atañe a Claudia Morales de Ortiz, por ausencia de legitimidad en la causa por activa (…).
SEGUNDO: DECLARAR que se ha superado el hecho generador de la vulneración, en consecuencia, NEGAR el amparo al derecho a un debido proceso invocado por Rafael Ortiz Cabrera a través de apoderado, en contra de la Dirección del Juzgado 3º Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, la Fiscalía 43 del mismo ramo y la Sociedad de Activos Especiales. 2.
Lo precedente, al considerar que: 2.1. En el libelo introductorio se indica que la señora CLAUDIA MORALES DE ORTIZ es la usufructuaria del bien inmueble en mención, pero «esos pregones no se reflejan en el certificado de tradición de la matricula inmobiliaria 50C-118453 de Bogotá, que únicamente registra a Angélica Ortiz Morales, como titular del dominio desde el 24 de abril de 1997 y a Rafael Ortiz Cabrera como beneficiario del usufructo de la heredad desde la misma fecha, sin que aparezca nota protocolizando la trasferencia de esa desmembración del derecho real en favor de Claudia Morales».
Por ende, el a quo constitucional concluyó que no existe legitimidad en la causa por parte de la señora CLAUDIA MORALES DE ORTIZ para promover esta acción de tutela, toda vez que no acreditó, ni siquiera con prueba sumaria, que sus derechos fundamentales están siendo directamente vulnerados. 2.2. En relación con la «audiencia de control de garantías» reclamada por el señor RAFAEL ORTIZ CABRERA, en aras de que sea decretada la nulidad del proceso de extinción y, en consecuencia, sean canceladas las medidas cautelares impuestas al referido inmueble, indicó el Tribunal que dicho pedimento no había sido atendido por «la ambigüedad con la que fue solicitado, recuérdese, el escrito demanda “audiencia de control de garantías”, figura impropia en el proceso extintivo, donde lo procedente es el control de legalidad.
Develada la confusión, el Juez de conocimiento dio curso al trámite incidental, remitiéndolo ante un homologo, para lo de su cargo, correspondiendo las diligencias al Juzgado 2º ED, quien está ad portas de proceder de conformidad». Con ello, advirtió el juez plural de primer grado, se restablece, aunque de forma tardía, el «derecho a un debido proceso.
Siendo así, cualquier intervención del Juez Constitucional en este caso devendría inane, al haberse superado el hecho generador de la solicitud de amparo», al paso que afirmó ser de carácter reservado la fase inicial del trámite de extinción de dominio, conforme lo consagra el artículo 10 de la de la Ley 1708 de 2014, modificado por el canon 2 de la Ley 1849 de 2017[footnoteRef:1]. [1: Artículo 2°.
Modifíquese el artículo 10 de la Ley 1708 de 2014, el cual quedará así: Artículo 10. Publicidad. Durante la fase inicial la actuación será reservada, H incluso para los sujetos procesales e intervinientes. El juicio de extinción de dominio será público. Cuando la Procuraduría General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura o quien haga sus veces, o alguna autoridad judicial no penal requiera información 8cerca de un trámite de extinción de dominio sometido a reserva, o trasladar medios de prueba, así lo solicitará al Fiscal que, tenga asignado el conocimiento de la actuación. En cada caso, el Fiscal correspondiente evaluará la solicitud y determinará qué medios de prueba puede entregar, sin afectar la investigación ni poner en riesgo el éxito de la misma.
Cualquier solicitud de información relacionada con los bienes que hacen parte del FRISCO proveniente de toda persona, organismo, entidad o corporación de carácter público deberá ser atendida por el sujeto obligado".] 2.3. El Tribunal no se pronunció de fondo respecto de los derechos a la seguridad social, propiedad y mínimo vital, debido a que «no fue soportada su afectación». 2.4.
En lo concerniente a la solicitud del pago de los cánones de arrendamiento y traslado de los bienes muebles ubicados en el local comercial, el Tribunal sostuvo que «no se aportó medio de convicción del cual se desprenda que se acudió al cauce legal, esto es, ante la SAE, a ventilar esos reclamos; en tal virtud, no se ha agotado el camino preferente, de cuyo resultado devenga una afectación fundamental; así que el quejoso (sic) deberá (sic) dirigirse ante la autoridad de policía administrativa, pidiendo lo propio».
IV. DE LA SOLICITUD DE VINCULACIÓN 1. El señor José Eugenio Suárez Sandoval, el 7 de junio de 2018, allegó memorial al despacho del Magistrado Ponente de la sentencia de tutela impugnada, con la finalidad que «se ordene la citación, al trámite de tuición, de los afectados dentro de las diligencias ordinarias que hoy están en fase de juicio», por cuanto «dice ser parte del proceso de extinción de dominio 110016099068201701943 ED». 2.
Mediante auto de la misma fecha, fue resuelto desfavorablemente tal pedimento por el Tribunal A quo[footnoteRef:2], habida cuenta que la consideró «improcedente por extemporánea, dado que el fallo de tutela fue emitido el 5 de junio del corriente». [2: Ver folios 76 a 77 del Cuaderno de Primera Instancia.] 3. Añadió que «el debate giró en torno a postulaciones relacionadas con la aplicación del control de legalidad, los efectos de la demanda eran Intuitu Personae, lo que descarta que otros afectados en extinción tuvieran el mismo interés que Claudia Morales de Ortiz y Rafael Antonio Ortiz Cabrera, y aun así, en lo que toca con el segundo, el hecho se declaró superado, porque la solicitud de control se encuentra en curso ante un juez diferente del de conocimiento».
V. DE LA IMPUGNACIÓN 1. Fue promovida por Claudia Morales de Ortiz y Rafael Antonio Ortiz Cabrera, con el propósito que sea revocado el fallo recurrido y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones contenidas en el libelo introductorio, a través de su apoderado especial, quien arguyó que el señor ORTIZ CABRERA actúa en representación de la propietaria del bien inmueble, en virtud del poder general otorgado. 2.
Adicionalmente, sostuvo que la señora MORALES DE ORTIZ sí tiene legitimidad para promover el presente trámite constitucional, toda vez que según la transacción celebrada entre ella y su ex esposo, señor RAFAEL ORTIZ CABRERA, mediante la cual se liquidó la sociedad conyugal, se le trasladó a ella el usufructo del bien inmueble objeto de este asunto, sumado a que en los contratos de arrendamiento ella figura como arrendadora.
Aportó copia de tales documentos (acto jurídico de la transacción y contrato de arrendamiento). 3. Insistió en que aún se continúan vulnerando los derechos fundamentales de los accionantes, porque la Fiscalía 43 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá omitió investigar si tenían algún vínculo con las actividades desarrolladas por el arrendatario en la bodega objeto de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo, pues de haber «hecho su labor de manera eficaz, no estaríamos en esta situación».
VI. CONSIDERACIONES 1. Conforme se anunció en precedencia, la Sala declarará la nulidad de lo actuado, porque, en virtud de la información contenida en el expediente, se torna imprescindible, en aras de efectivizar la garantía judicial de la doble instancia, la vinculación varios sujetos, los cuales son: 1.1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, en atención a que «está ad portas de proceder» a resolver la solicitud de «audiencia de control de garantías», formulada por el accionante RAFAEL ORTIZ CABRERA, en relación con las medidas cautelares decretadas en disfavor del predio que se duelen los interesados; y 1.2.
De otro lado, el señor José Eugenio Suárez Sandoval, así como las demás personas intervinientes en el proceso de extinción de dominio rotulado con el nº 110016099068201701943, debido a que, a través de memorial allegado el 7 de junio de 2018, al despacho del Magistrado Ponente del fallo recurrido, manifestó su interés en las resultas de este asunto constitucional. 2.
Así las cosas, conforme los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992, emerge como requisito de procedimiento que, además de la iniciación, las decisiones adoptadas en el «(…) trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes. Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela». 3.
Pues, de la misma manera, el juez «velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa». 4. La necesidad de enterar a los demandados de la acción instaurada en su contra y a los terceros que puedan resultar perjudicados con el fallo, dimana del mandato legal y de la doctrina constitucional.
Esta última, por ejemplo, ha establecido, a través de pronunciamiento CC T -293-1994, que: Una vez formulada la petición de tutela debe iniciarse el procedimiento correspondiente y el juez debe buscar –con miras a la garantía del debido proceso— que se notifique, acerca de la acción instaurada, a aquél contra quien ella se endereza. Así lo ha dispuesto el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 16.
Y ha agregado que: El objeto de tal notificación es el de asegurar la defensa de la autoridad o del particular contra quien actúa el peticionario y la protección procesal de los intereses de terceros que puedan verse afectados con la decisión. En cuanto alude específicamente a la persona sindicada de violar o amenazar derechos fundamentales, debe tener la oportunidad de dar sus razones e inclusive de desvirtuar lo afirmado en su contra.
Reitera la Corte que, cuando se establezca sin lugar a dudas que la sentencia de tutela ha sido proferida por el juez sin hacer el menor esfuerzo por facilitar el acceso del demandado a la actuación procesal para los fines de su defensa, es decir, cuando el fallador ha preferido conformarse con conocer tan solo una de las versiones –la de la parte actora-, sin cuidarse de procurar el conocimiento de lo que tenga que decir aquel contra quien se actúa, hay una clara violación al debido proceso y la consecuencia de ella no puede ser otra que la nulidad de lo que, sobre la base de ese vicio, se ha adelantado procesalmente. 4.
En síntesis, la falta de vinculación de las mencionadas personas y el despacho judicial, desde el inicio de esta acción constitucional, conduce a la declaratoria de nulidad de lo actuado por el juez de tutela de primer grado, a fin de que se tramite y profiera la decisión que corresponda, con respeto de las garantías fundamentales incoadas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VII.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá en este asunto, a partir del fallo recurrido, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, las cuales conservan su entera validez.
SEGUNDO: En consecuencia, vuelvan las diligencias al citado órgano judicial, para que provea lo necesario de acuerdo con lo reseñado en esta decisión. Comuníquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8