República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 72.560 Johan Alberto Cárdenas Gaviria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente ATP1418-2014 Radicación N°. 72.560 (Aprobado Acta No. 82) Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Sería del caso pronunciarse de fondo sobre la impugnación presentada por Johan Alberto Cárdenas Gaviria frente a la decisión proferida el 24 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal y la Fiscalía 9ª Seccional de la misma ciudad, si no fuera porque se advierte una causal de nulidad que implica retrotraer la actuación.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 16 de febrero de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Coroza se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Johan Alberto Cárdenas Gaviria. 1.2. El 24 de abril de 2013 el Juzgado Promiscuo del Circuito de esa ciudad llevó a cabo audiencia de formulación de acusación en contra del accionante por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 1.3.

El 24 de julio siguiente, en desarrollo de la audiencia preparatoria, la referida autoridad judicial resolvió excluir como prueba la conversación de “Facebook” sostenida entre la supuesta víctima con “Adser Poeta Por Siempre”. Contra esa determinación el apoderado judicial del actor interpuso alzada y el 27 de septiembre de ese año la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo se abstuvo de conocer el recurso, ya que la defensa no formuló la incorporación del referido documento dentro de la oportunidad establecida para ello. 1.4.

Johan Alberto Cárdenas Gaviria presentó tutela en contra del Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, por no tener como medio de prueba los documentos aportados por su defensor. Adujo que en los elementos de convicción que fueron rechazados está plenamente probado que no cometió el delito por el cual fue acusado.

Precisó que la conversación de “Facebook” debe ser valorada por el demandado, pues al interior de ella la víctima reconoce de forma espontánea que no existió ningún tipo de agresión sexual. Aseguró que tiene en su poder 3 videos en los que el menor acepta que no fue accedido carnalmente y que la denuncia no es retirada porque su progenitora no quiere quedar mal ante “la ley y la sociedad”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo negó el amparo al considerar que el juez constitucional no se puede inmiscuir en los asuntos que se encuentren en curso, al interior de los cuales existen los medios de defensa aptos para exigir la protección de sus derechos fundamentales. Señaló que la tutela es improcedente ante el incumplimiento del principio de subsidiariedad, establecido en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

IMPUGNACIÓN Johan Alberto Cárdenas Gaviria insistió en los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: Aunque el accionante dirigió exclusivamente su acción contra el Juzgado Promiscuo del Circuito y la Fiscalía 9ª Seccional, ambos de Corozal, es evidente que la petición de amparo también involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, la que desató el recurso de apelación interpuesto contra la decisión mediante la cual le negaron al actor la incorporación de la conversación de “Facebook” sostenida entre la supuesta víctima con “Adser Poeta Por Siempre”.

Nótese que el ad quem consideró que resultaba improcedente estudiar de fondo la alzada, ya que la prueba que busca ser incluida no fue solicitada por la defensa y el actor, en la oportunidad indicada para ello. Por lo tanto, dicha autoridad debe ser vinculada ya que cualquier determinación que pudiese adoptar el juez de tutela podría eventualmente afectar sus intereses y comprometer su providencia, pues de acogerse los planteamientos esbozados por el peticionario, sería necesario revocarla en cuanto constituye un todo inescindible con la dictada por el juez de primera instancia. La labor que se demanda del juez constitucional abarca la revisión de toda la actuación, lo que involucra a todos los funcionarios que han conocido del asunto y que, ya sea por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Según lo dispone el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, “ Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal ”.

(Subrayas fuera del texto). Por tal motivo, se invalidará lo actuado a partir del auto por medio del cual se admitió la acción de tutela, dejando con plena validez las pruebas practicadas y aportadas. Asimismo se ordenará el envío de las diligencias a la Secretaría de la Sala Penal para su asignación como asunto de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Declarar la NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 11 de febrero de 2014, inclusive, en virtud del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo admitió la acción de tutela instaurada por Johan Alberto Cárdenas Gaviria.

Segundo. Remitir las diligencias a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corporación para que sean asignadas como asunto de primera instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo enrique malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 7 a 18 – cuaderno anexo No.1. PAGE 3