JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente ATP1410-2023 Radicación n°. 133548 (Aprobado Acta No. 200) Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Sería del caso decidir la impugnación presentada por ELVIA ROSA ARTEAGA SOTO, como agente oficioso de su hijo NORBETO CORDOBA ARTEAGA, contra el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -Seccional Bolívar- y la Fiscalía 65 Seccional de Cartagena, si no fuera porque se advierte la necesidad de invalidar el trámite surtido.
Al tramité fue vinculado como tercero con interés, la Fiscalía 2da Local de Cartagena.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 2 El Tribunal Superior de Cartagena, resumió los hechos que generaron la presente acción constitucional de tutela de la siguiente forma: Refiere la ciudadana accionante, que, el día 1 de marzo de 2019, su hijo (para aquella época menor de edad) sufrió un accidente, siendo llevado de urgencias a la Clínica Blas de Lezo S.A. en la cual, a voces de la demandante, se determinó que no tenía fractura a causa de los hechos sino solamente magulladuras, por lo que fue dado de alta.
No obstante, informa la accionante que su hijo siguió con dolor y después de recorrer clínicas para la atención, se determinó que el accidente ocasiono una fractura de cadera, por lo que debió ser operado. Indica que, por la tardanza en la operación de la fractura de su hijo se le necrófilo la cadera. Arguye la demandante, que decidió formular ante la IPS derecho de petición a efectos que se le remitiera la epicrisis de su hijo, anota que dicho documento le fue remitido vía correo electrónico, pero, para su sorpresa, pudo constatar que, en urgencias de la Clínica Blas de Lezo para darle de alta a Norberto, se basaron en un examen de sangre de un niño de cuatro (4) años de nombre Yon Benítez.
(sic) Por lo anterior, anota que formulo denuncia penal por el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio consagrado en el artículo 454B del Código Penal, en la modalidad de ocultamiento. Expone que rindió entrevista con la investigadora Saray Pájaro Herrera - Profesional de Gestión III, y le solicito verbalmente remitiera a su hijo Norberto José Córdoba Arteaga a Medicina Legal.
Expone que, efectivamente, le fue entregado el oficio y procedió a llevar a su primogénito a Medicina Legal, sostiene que allí le fue manifestado por la asistente encargada de la asignación de citas que el oficio estaba mal hecho y que debía hablar con el Fiscal. Por ello, anota que, nuevamente se dirigió por escrito a la Fiscalía Seccional 52 a fin de que CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 3 se ordenara en el programa metodológico y se remitiera nuevamente a Norberto José Córdoba Arteaga para la práctica de la pericia. Indica la accionante, que por situaciones administrativas la investigación paso a la Fiscalía Seccional 2, no obstante, el Fiscal se declaró impedido por parentesco en el tercer grado de consanguinidad con la representante legal de la Clínica Blas de Lezo, por lo que la investigación paso a la Fiscalía Seccional 65, la que por solicitud escrita expidió copia nuevamente oficio a efectos de se practicara la pericia a su hijo.
Por ello, anota que volvió a Medicina Legal con Norberto José y la asistente junto con el profesional Universitario Carlos Alberto Aníbal Hernández, expidieron un oficio dirigido a la Fiscalía Seccional 65, en la que se establecían los requisitos necesarios para la práctica de la pericia. Sostiene que con memorial dirigido a la Fiscalía Seccional 65 de fecha 26/07/2023, adjunto el oficio expedido en Medicina Legal, luego calenda 28/08/2023 se dirigió a la Fiscalía Seccional 65 para exponer lo sucedido, sin embargo, anota que con preocupación recibió la respuesta de que la asistente de medicina legal, negó a través de llamada telefónica hecha por la Fiscal Seccional 65 lo ocurrido.
(sic) Finalmente, indica que es una persona de escasos recursos, madre soltera que no cuenta con que pagar una pericia particular por lo que requiere que la pericia sea realizada por parte de la Fiscalía General de la Nación a través de su establecimiento adjunto, esto es, Medicina Legal. Por todo, pide que se le ordene a Medicina Legal materialice la práctica de la pericia médico legal a NORBERTO JOSE CORDOBA ARTEAGA identificado con NUP 1043961419 y rinda informe a la Fiscalía Seccional
65. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 4 Por autos de 5 y 6 de septiembre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena admitió la demanda y corrió el traslado a las autoridades referidas. Adicionalmente requirió a ELVIA ROSA ARTEAGA SOTO, quien alega actuar como agente oficioso de su hijo, NORBERTO CÓRDOBA ARTEAGA, quien es mayor de edad, para que en el término de 48 horas informara y probara las razones por las cuales su hijo está imposibilitado para acudir a interponer en causa propia la acción de tutela.
El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, señaló que, en su criterio, se configuró un hecho superado, dado que en el curso de la acción de tutela el Instituto fijó, mediante Oficio No. -DRNT-DSBO 117-2023, fechado el 4 de septiembre 20231 como fecha y hora para valorar al accionante el «6 de septiembre de 2023» a las 13 horas. Adujo así mismo que el accionante agenciado al momento de la cita no se hizo presente.
La Fiscalía 2da Local de Cartagena relató que solo hasta el 29 de agosto de 2023, el proceso y expediente radicado bajo el No. 1300160011282023-11200, fue remitido a ese Despacho fiscal. Así mismo, señaló que: [E]n aras de determinar, si nos encontramos frente la conducta de Lesiones Personales por Negligencia Médica, en la fecha, ordenó entrevistar a todo el personal médico que intervino en el procedimiento 1 El oficio del Instituto de Medicina Legal, a pesar de tener como fecha de este, el 4 de septiembre de 2023, dispuso lo siguiente: «Mediante el presente me permito informar que se fijó cita para la atención de en clínica forense por lesiones personales hoy 09 de Septiembre de 2023 a las 13:00 HORAS Para tal fin deberán trasladarse hasta nuestras instalaciones, ubicadas en el Barrio Zaragocilla Calle 29 No. 50 – 100 al lado del Hospital Universitario y del Caribe de la Ciudad de Cartagena para la respectiva valoración» (sic).
CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 5 quirúrgico del señor NORBERTO CORDOBA ARTEAGA, en la clínica Blas De lezo de Cartagena, para determinar si continua la indagación bajo esta conducta y así poder seguir con el avance que requiera para continuar con esclarecimiento de los hechos aquí investigados.
(sic) De igual manera, es de señalar, que en cuanto al oficio, a que hace referencia el tutelante que la Fiscalía Seccional 52, no corrigió, el suscrito, no realiza, la corrección del mismo, toda vez que por protocologos (sic) de Medicina Legal, en delitos por presunta Negligencia Médica, antes de remitir el oficio requerido, se debe agotar primeramente, las entrevistas de todo el personal médico que intervino en el procedimiento quirúrgico del paciente, y posteriormente, el despacho hace un cuestionario de lo que necesita saber para determinar si se infringieron los protocologos (sic) necesarios dentro de dicha intervención quirúrgica.
(sic) El despacho, en aras de continuar avante con la indagación, una vez tenga respuesta de la orden emitida Policía Judicial, de recibir entrevista a todas las personas intervinientes en proceso quirúrgico, hará los respectivos oficio a que haya lugar, dándole cumplimiento al debido proceso. (sic) La Fiscalía 65 Seccional de Cartagena, indicó que, «la denuncia objeto de la tutela se encuentra asignada a la Fiscalía 02 Local, en atención a constancia que por parte de la fiscal 65 Seccional realizare en esta denuncia una vez haberla estudiado y analizado; dicha constancia se realizó el día 28 de agosto del año en curso y el expediente se remitió físico el día 29 de agosto de 2023 previa anotaciones en el SPOA a la Fiscal Local 02, el cual fue recibido por la Dra. Margoth Jacome, Asistente de dicho despacho el mismo día, razón por la cual no podemos dar contestación a esta tutela.» (sic) CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 6 La accionante, comunicó lo siguiente: 1.
Se envio (sic) en fecha 6/09/2023, cita para el sábado 09/09/2023, hora 1:00 p.m., exótico ya que MEDICINA LEGAL, funciona de lunes a viernes. (sic) 2. El oficio señala la perícia (sic) para un delito de lesiones personales siendo que el punible por el cual se denuncio es OCULTAMIENTO, ALTERACIÓN O DESTRUCCIÓN DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO.
(sic) 3. La asistente se descargo via (sic) correo eletrônico(sic), repito exótico, su deber es hacerlo ante la Colegiatura Judicial. (sic) El 13 de septiembre último, el Tribunal Superior de Cartagena, señala que, como consecuencia de la falta de respuesta de fondo al requerimiento realizado a la accionante, mediante la cual esta debía manifestar y probar los motivos por los cuales su hijo no interpuso directamente la acción constitucional y, dado que en los documentos allegados no se puede observar alguna limitación física o sensorial por parte del titular de la acción, resolvió:
PRIMERO. – Declárese improcedente la acción de tutela promovida por la ciudadana Elvia Rosa Arteaga Soto, en contra del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar y el Fiscal 65 Seccional de Cartagena. Lo anterior conforme a lo manifestado en la parte motiva de esta providencia La accionante impugnó la decisión indicando que cuenta con pocos recursos y que su hijo, NORBERTO CÓRDOBA ARTEGA, tiene secuelas permanentes.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 7 Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cartagena. Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.
Al formular la acción de tutela, ELVIRA ROSA ARTEGA SOTO, indicó que lo hacía actuando como agente oficiosa de su hijo NORBERTO JÓSE CÓRDOBA ARTEAGA, quien para la fecha de los hechos era menor de edad. No obstante, para la fecha de presentación de la demanda constitucional ya había cumplido la mayoría de edad. El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que están legitimados para promover la demanda de tutela, el titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, su representante legal o apoderado especial, el defensor del pueblo o un personero municipal.
Igualmente señala que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de estos no esté en condiciones de promover su propia defensa, situación que deberá manifestarse en la solicitud. Asimismo, según la jurisprudencia constitucional, la agencia oficiosa en trámites de amparo procede siempre que se materialicen dos condiciones: la primera, la imposibilidad del beneficiario de acudir por sí mismo ante la jurisdicción constitucional y, la segunda, la indicación explícita o implícita de que se obra en representación de dicha persona (sentencia CC T- 521 de 2011).
CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 8 De igual forma, la Corte Constitucional, en sentencia CC T- 430-2017, indicó: (…) cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condición de ejercer su propia defensa, lo podrá hacer un tercero en calidad de agente oficioso. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta figura encuentra fundamento en los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad, en tanto que permite que una persona ajena al afectado interponga acción de tutela con la finalidad de hacer cesar la vulneración de un derecho fundamental de quien se encuentra en una situación que le imposibilita defender sus intereses.
En ese sentido, los requisitos que le dan validez a la agencia oficiosa han sido reseñados de la siguiente manera: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa”.
Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se configure la agencia oficiosa en materia de tutela, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional.
La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”.
CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 9 En este mismo sentido, la Corte Constitucional definió unos presupuestos para la procedencia de la agencia oficiosa, como: (i) la manifestación de actuar como tal; (ii) la demostración de la circunstancia real, señalada en el escrito de tutela, «ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir» referente a la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales para promover su propia defensa, porque no se encuentra en condiciones físicas o mentales para hacerlo;
(iii) la agencia oficiosa, por sí sola, no genera relación formal entre el agente y los agenciados; y (iv) «la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignadas en el escrito de acción de tutela por el agente» (sentencia CC T-142/22). Así las cosas, luego de examinar los documentos allegados al presente diligenciamiento se estableció que quien presentó la demanda incumple los referidos presupuestos.
En primer lugar, porque presenta la acción constitucional con fundamento en (i) que el titular del derecho es su hijo; (ii) que, como consecuencia de los hechos que dieron lugar a la denuncia penal, su hijo tiene necrofilia en la cadera; (iii) que es una madre soltera de bajos recurso y; (iv) que la más interesada en que se realicen los exámenes médico-forenses es ella.
Como bien lo señalo el Tribunal Superior de Cartagena, en lo referente al requisito de acreditar la imposibilidad (cuando de los hechos y circunstancias que fundamental la acción se infiere que el titular del derecho se encuentra en alguna circunstancia física o mental que le impiden actuar directamente), el fin mismo es proteger la autonomía y voluntad de quien ha obtenido la capacidad legal al cumplir la mayoría de edad, con la cual tiene plena aptitud y capacidad para acudir a los jueces en defensa de sus propios intereses.
CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 10 Así las cosas, la Corte advierte que para poder ejercer la agencia oficiosa se debe demostrar, como se señaló en líneas anteriores, la circunstancia real, indicada en el escrito de tutela, «ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir» referente a la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales para promover su propia defensa, porque no se encuentra en condiciones físicas o mentales para hacerlo.
Bajo el manto de la agencia oficiosa, la memorialista no puede sustituir la voluntad de su pariente, quien es mayor de edad, a efectos de acudir al juez constitucional y exponer la situación que aparentemente lo aqueja, porque, se insiste, además de no estar demostrada la condición de debilidad manifiesta, lo que está en juego es la salud y vida de NORBERTO JÓSE CÓRDOBA ARTEAGA, como sujeto capaz de autodeterminarse y de disponer de sus derechos, en ejercicio de sus facultades como ciudadano colombiano. Sobre este aspecto, el Tribunal Superior de Cartagena también señaló lo siguiente: Inicialmente, como punto de partida, al encontrarse en mayoría de edad, se presume que el ciudadano Norberto José, es una persona legalmente capaz para el ejercicio de sus derechos, quien tiene plena aptitud para acudir ante los jueces de tutela.
Sin embargo, no pierde de vista la Sala, que en el expediente obra material probatorio relacionado con su diagnóstico médico, el cual resulta relevante a fin de evaluar la cuestión, en tanto que ello podría tomarse como un indicio de la imposibilidad física y mental para interponer directamente el mecanismo de amparo. Esta Sala recuerda que el ciudadano Norberto José, tiene 20 años.
Adicionalmente, cabe destacar que hace cuatro años, sufrió un accidente de tránsito, por el cual, posteriormente, debió ser intervenido CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 11 quirúrgicamente, por fractura de cadera. Sin embargo, nada se indicaba que dicho joven se encontraba imposibilitado física o sensorialmente.
Sin olvidar que la historia clínica data de 4 años atrás, hecho que no puede dar cuenta de la situación patológica actual del ciudadano Norberto José, se evidencia, que el diagnóstico médico aportado al proceso indica que el paciente puede desempeñar de manera autónoma e independiente todas las actividades de su vida diaria. En ese contexto, la Sala observa que existen indicios suficientes para considerar que, a pesar de la situación sufrida por el actor en el año 2019, este tiene plena aptitud para tomar las decisiones propias de su vida y ejercer su capacidad jurídica.
En tal virtud, no se encontraría probada de manera suficiente la imposibilidad del agenciado para solicitar directamente el amparo ante el juez de tutela y hacer una interpretación diferente a la aquí esbozada (…). Por lo tanto, la primera instancia incurrió en una irregularidad sustancial al proferir el auto mediante el cual avocó conocimiento de la acción constitucional, dado que quien la interpuso carece de legitimidad por activa.
En consecuencia, se decretará la nulidad de las diligencias, inclusive, desde el auto por medio del cual se admitió la demanda, y en su lugar, será rechazada. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas # 1, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. DECRETA R la NULIDAD de la presente actuación a partir del auto del 5 de septiembre de 2023, mediante el cual el Tribunal Superior de Cartagena avocó el conocimiento de la CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 12 acción de tutela interpuesta por ELVIA ROSA ARTEAGA SOTO. En su lugar, RECHAZAR la presente demanda. 2.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CUI 13001220400020230040201 Norberto Córdoba Arteaga Impugnación de Tutela Número interno 133548 13 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria