FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente ATP1389-2023 Radicación nº 134042 Aprobado según acta No. 206 Bogotá, D.C., primero (01) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala, en grado jurisdiccional de consulta, sobre la providencia emitida el 23 de octubre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la cual le impuso Jaime Dussán Calderón en su condición de presidente de Colpensiones, sanción de cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dentro del incidente de desacato promovido por JULIO CESAR RAMÍREZ REYES.

Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 2 II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2. JULIO CESAR RAMÍREZ REYES interpuso acción de tutela contra los presidentes de COLPENSIONES y PORVENIR S.A. y la fiscal 243 seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Fe Pública y Orden Económico, por la supuesta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Los hechos por los cuales promovió la acción se resumen así:

2.1. JULIO CESAR RAMÍREZ REYES se encontraba afiliado a COLPENSIONES; sin embargo, el 17 de junio de 2003 una asesora comercial de PORVENIR S.A. diligenció y firmó sin su consentimiento el formato de solicitud de vinculación o traslado N.º 10391180 a ese fondo de pensiones. 2.2. Con ocasión de su solicitud de anulación de su afiliación a PORVENIR S.A., el 28 de febrero de 2020 un perito grafológico de dicho fondo determinó que “la signatura que suscribe el formulario de afiliación referido no se identifica con la firma autógrafa del titular”. 2.3.

El 20 de marzo de 2020 formuló la respectiva denuncia la cual le fue repartida a la Fiscal 243 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Fe Pública y Orden Económico, con el N.º 730016099093202001778, actuación en la que, si bien se han emitidos órdenes a policía judicial para recopilar Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 3 los “documentos originales”, ello no ha sido posible al no contar con un investigador. 2.4.

A través del oficio N.º 0207412044963700 del 17 de noviembre de 2022, una empleada de la Dirección de Atención Integral a Clientes de PORVENIR S.A. le informó que ese fondo le pidió a COLPENSIONES generar un proceso administrativo de anulación de afiliaciones; no obstante, COLPENSIONES le respondió a PORVENIR S.A. que se necesita “una orden judicial mediante la cual se declare dicha nulidad como requisito para llevar a cabo la reactivación de su afiliación”. 2.5.

Por medio del oficio N.º BZ2022_18049855-3727897 del 12 de diciembre de 2022, la directora de Afiliaciones de COLPENSIONES le hizo saber que “para que se pueda realizar la activación de su afiliación en las bases de datos se requiere del informe grafológico y declaración de falsedad emitida por la Fiscalía General de la Nación”; por tanto, le pidió al fiscal encargado remitir el documento a fin de que se declare la ineficacia del traslado a Porvenir, se reactive su afiliación a Colpensiones, entre otras pretensiones. 2.6.

Acudió RAMÍREZ REYES a la tutela, en razón a que las entidades en cita no se pronuncian sobre su situación, máxime cuando está ad-portas de pensionarse. 3. El conocimiento del asunto correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que, mediante sentencia de 21 de marzo de 2023, negó la tutela en relación a Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 4 la Fiscalía General de la Nación y Porvenir; y, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social respecto de Colpensiones, por lo que resolvió: «SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al presidente de COLPENSIONES que, en el término máximo de 10 días, reactive la afiliación de JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES a esa administradora». 4.

Tal determinación fue impugnada; y, mediante decisión STP3734-2023 del 18 de abril del año en curso, la Sala de Casación Penal de esta Corte, en sede de tutelas, resolvió: «1. REVOCAR PARCIALMENTE el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, conceder el amparo de los derechos al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES. 2.

ORDENA R a la Fiscalía 243 seccional de Bogotá que, continúe con la investigación identificada con el No. 730016099093202001778, teniendo en cuenta que según lo informado JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES está a poco tiempo de acceder a la pensión. De tal modo, deberá la Fiscalía 243 Seccional de Bogotá, hacer uso de las herramientas con las que cuenta la Fiscalía General de la Nación, y determinar si efectivamente la firma del señor JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES es coincidente con la que obra en el formulario de traslado No. 10391180, y así, verifique la información que suministró el perito en documentos cuestionados de Porvenir Luis Alfredo Archila Báez y, una vez, concluya el estudio informe lo correspondiente a la Administradora de Pensiones Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 5 Colpensiones, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y a JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES». 5.

Ante el presunto incumplimiento de la orden emitida por el juez de primera instancia, JULIO CESAR RAMÍREZ REYES, inició incidente de desacato contra el presidente de Colpensiones, en tanto que, a la fecha no ha sido reactivada su afiliación. 6. En virtud de lo anterior, con auto del 11 de octubre de 2023, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá decretó la apertura del incidente contra el presidente de Colpensiones y lo requirió a fin de que acreditara el cumplimiento de la orden emitida en el fallo de tutela del 21 de marzo de 2023. 7.

Mediante escrito del 17 de octubre de 2023, la directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, solicitó la nulidad de la apertura del desacato por cuanto, a su parecer, (i) El funcionario Jaime Dussán Calderón no es el responsable del acatamiento del fallo y (ii) el juez de segunda instancia revocó la sentencia parcialmente, por lo que esa entidad “no tiene orden judicial pendiente de cumplimiento”.

IV. DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA 8. Mediante providencia del 23 de octubre de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la nulidad impetrada por Colpensiones con fundamento en que, en la sentencia de tutela se indicó claramente el responsable de Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 6 cumplir la orden, en este caso, el presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, Jaime Dussán Calderón. De otra parte, indicó que, si bien el superior revocó parcialmente el fallo, lo hizo en relación con la negativa frente a la Fiscalía accionada, entidad a la que emitió otra orden.

Adicionalmente, resaltó que, a pesar de la apertura del incidente, el presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones- Jaime Dussán Calderón, guardó silencio y ninguna explicación brindó al respecto, por lo que lo sancionó al advertir negligencia “de una gravedad superlativa” a 5 días de arresto y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa por desacato a la orden judicial, así como también le compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se investigue la posible comisión del delito de fraude a resolución judicial o administrativa de policía. V. CONSIDERACIONES 9.

De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato a Jaime Dussán Calderón en su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones-, radica en esta Sala, como superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 7 a. Del Incidente de desacato. 10.

Con el propósito de lograr el efectivo cumplimiento de las sentencias de tutela, el artículo 27 ibídem establece que el juez constitucional, incluso después de proferida la providencia, mantiene la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o cuando se elimine la causa de la amenaza. Sobre la finalidad del desacato, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-034-2018, precisó: […] Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados. 11.

El incidente de desacato no sólo constituye un instrumento que procura la ejecución de la sentencia de tutela, sino que, además, comporta un procedimiento de carácter sancionatorio en contra del posible responsable del incumplimiento, en el que resulta imperioso garantizar el Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 8 debido proceso y el respeto por las formas propias del juicio.

Por ende, es preciso indicar que la actividad del juez que conoce del incidente de desacato se contrae a verificar (sentencia CC C- 367-2014): […] (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. 12. Adicionalmente, ha indicado la Corte Constitucional que le corresponde al juzgador, «indagar por la presencia de elementos que estén dirigidos a probar la responsabilidad subjetiva» (providencia CC T-512-2011), de manera que, al ser el desacato una manifestación del poder disciplinario del juez, la responsabilidad de quien en él incurra es de carácter subjetivo, lo que significa que no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento sino que, para que haya lugar a imponer una sanción, se requiere comprobar la negligencia de la autoridad accionada. 13.

Por lo anterior, dado que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador” (sentencias CC T- Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 9 763-1998 y T-171-2009), éste requiere que exista plena observancia del debido proceso, por lo que el juez instructor debe respetar las garantías de los involucrados y, en caso de no hacerlo, puede incurrir en vías de hecho (CC T-458-2003). 14.

Además, dentro del trámite incidental, regulado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, se contempla la consulta, instituida como un medio de protección de los derechos de la persona sancionada por el incumplimiento de la orden de tutela, a través de la verificación de la legalidad de la sanción impuesta, labor que le compete al juez superior del que adoptó la decisión «generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata» (CC T-652/2010). b. Del caso en concreto 15.

En el asunto, a través de sentencia del 21 de marzo de 2023, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, amparó los derechos fundamentales de RAMÍREZ REYES y resolvió: «… ordenarle al presidente de COLPENSIONES que, en el término máximo de 10 días, reactive la afiliación de JULIO CÉSAR RAMÍREZ REYES a esa administradora». Actuación que, en criterio del actor, no se ha cumplido, por lo que promovió incidente de desacato. 16.

Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con auto del 11 de octubre de 2023, dispuso: Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 10 «Decrétase (sic) la apertura del incidente por desacato contra el presidente de COLPENSIONES. En atención a lo advertido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, solicítesele al mencionado servidor que, inmediatamente, acredite el cumplimiento del fallo del 21 de marzo de 2023 y, en caso de que no haya sido así, exponga el correspondiente motivo o motivos.

Comuníquese esta decisión al actor». 17. Dicha decisión fue notificada mediante oficio Nro. T9- 1264 NCHC del 11 de octubre del año en curso, al correo electrónico notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co. 18. La Directora de Asuntos Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, mediante escrito del 17 de octubre de 2023, por una parte, manifestó que no tenía orden judicial pendiente de cumplimiento, dado que la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de tutela del 18 de abril de 2023, revocó parcialmente la decisión; y, de otro lado, resaltó que ”debe tenerse certeza de quién es el funcionario, sobre el que jurídicamente y legalmente recae la obligación de cumplir la orden judicial”, pues insiste no es el presidente Jaime Dussán Calderón quien debe acatar el fallo. 19.

Sobre este respecto, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, afirmó que el responsable se había individualizado desde la orden emitida en el fallo del 21 de marzo de 2023, en mailto:notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 11 el caso, al presidente de Colpensiones, contra quien se inició el trámite incidental; y, en cuanto a la inexistencia de orden, refirió que aquella no había sido revocada por el superior por lo que debía ser acatada.

Con tal argumento, dicho Colegiado sancionó con 5 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a Jaime Dussán Calderón en su condición de presidente de Colpensiones. 20. En ese sentido, la Corte le halla razón a la judicatura en relación con la existencia de una orden emitida por el juez de tutela de primer grado en fallo del 21 de marzo de 2021, que no fue revocada por esta Sala de Decisión de Tutelas en sentencia del 18 de abril de 2013, pues fíjese que la segunda instancia examinó la actuación de Fiscalía General de la Nación en el asunto y concluyó que, debía amparar los derechos frente a esa última entidad, por lo que revocó la negativa de protección en ese sentido y le ordenó al Fiscal 243 Seccional de Bogotá adelantar actuaciones en la investigación identificada con el No. 730016099093202001778.

Por tanto, es atinente resaltar que, en lo tocante a Colpensiones, no se revocó la orden que emitió el a quo, por lo que aquella sigue incólume. 21. Sin embargo, sí advierte esta Sala una irregularidad en la actuación dentro del incidente, ello por cuanto revisado Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 12 el expediente se observa que el auto de apertura del 11 de octubre de 2023 fue remitido al correo de la entidad notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co, sin que se hubiere verificado si el incidentado- Jaime Dussán Calderón, en su condición de presidente de Colpensiones- haya sido enterado del asunto, como tampoco se aprecia la notificación a su correo personal, por lo que no hay certeza del conocimiento de un trámite que originó una sanción de arresto y multa, a quien es el principal interesado y afectado con la decisión. Sobre este especifico asunto, tanto las Salas de Casación Penal como Civil en sede de tutela han sido enfáticas en resaltar la importancia del enteramiento por parte de quien puede ser eventualmente sancionado en un trámite incidental, pues resulta necesario garantizar el derecho de defensa y contradicción de las partes, dado que el tema objeto de estudio involucra lo relativo al derecho a la libertad y, por tanto, alude a una responsabilidad personal y no propiamente institucional; por lo tanto, previo a emitir sanción en contra del interesado debe procurarse, por todos los medios posibles, su vinculación e intervención1. 22.

Así las cosas, no se puede entender cumplido el acto de notificación con la comunicación librada en su momento, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual la parte incidentada tiene la oportunidad a título personal de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento de 1 ATP1524-2022, ATP887-2023, ATP303-2023, ATC1244-2023, ATC785-2023, entre otras. mailto:notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 13 las órdenes dadas en un fallo de tutela, teniendo la posibilidad de aportar o solicitar la práctica de pruebas.

Bajo ese entendido, lo procedente era verificar si Jaime Dussán Calderón, en su condición de presidente de Colpensiones había sido informado sobre el inicio del incidente, máxime cuando se observa que el desacato fue respondido por la directora de acciones Constitucionales de Colpensiones, quien, dicho sea de paso, arguyó que no era responsabilidad de aquel, entre otras situaciones. 23.

Por lo visto, no hay certeza del enteramiento de Jaime Dussán Calderón, en su condición de presidente de Colpensiones, del trámite incidental adelantado en su contra, lo que originó la falta de oportunidad de ejercer a título personal su derecho a la defensa en su componente de contradicción. Bajo ese entendido, lo procedente era verificar si el presidente de la entidad había sido informado sobre el inicio del incidente, máxime cuando se observa que el desacato fue respondido por una funcionaria de la Administradora de Pensiones. 24.

Como tales falencias afectan el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política y no son subsanables en razón del momento procesal en el que se encuentra la actuación, se declarará la invalidez del trámite incidental a partir del auto del 11 de octubre de 2023, en virtud del cual dio apertura al incidente de desacato. Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 14 En consecuencia, deberá esa Corporación proceder conforme a lo advertido en la parte motiva de esta providencia y, por consiguiente, vincular adecuadamente al destinatario de la orden que se predica incumplida y establecer probatoriamente la responsabilidad subjetiva de los servidores que deben observar el fallo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la sala de decisión de tutelas n.° 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. DECRETAR la nulidad de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del incidente de desacato promovido por JULIO CESAR RAMÍREZ REYES, a partir de la notificación del auto del 11 de octubre de 2023, por medio del cual se decretó el inicio del incidente de desacato, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver las diligencias a la Sala de origen, con el fin de que proceda conforme con lo ordenado en esta providencia. Cúmplase Radicado 11001220400020230076802 Número interno 134042 Consulta de Desacato Julio Cesar Ramírez Reyes 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria