Tutela 1ª Instancia Radicación N°. 106472 Fiscal 10° Delegado ante los jueces penales del circuito de Cali PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente ATP1371-2019 Radicación No. 106472 Acta 224 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el FISCAL 10° DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI, contra el JUZGADO 5° PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR, de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Trámite al cual se vinculó al CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO DE CALI o la dependencia encargada de realizar los trámites de notificación y a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal identificado con radicación 760016000193 2016 34694.

ANTECEDENTES El Fiscal 10º Delegado ante los jueces penales del circuito de Cali, señaló que atendió todas las audiencias preliminares y de conocimiento que se llevaron a cabo dentro del proceso penal identificado con radicación 760016000193 2016 34694 que se adelantó contra Nicolás Ángel Vaca, Carlos Andrés Herrera Castrillón, Jhon Jairo Arboleda Chate y Ebert Mauricio Tigreros Serrano. Explicó que el 30 de enero del presente año, una vez se agotó la práctica probatoria dentro de la mencionada actuación, se presentaron los alegatos de conclusión y se fijó fecha para la lectura de fallo el 12 de febrero siguiente, pero en esa ocasión no se realizó la diligencia puesto que el defensor de Nicolás Ángel Vaca solicitó su aplazamiento, por lo que fue reprogramada para el 12 de marzo de 2019, pero de esto no fue comunicado, pese a que existe una constancia de la Secretaría en la que se indica que se le informó de la fecha a través de una llamada telefónica.

Agregó que se enteró de la diligencia el 12 de marzo, cuando el defensor de Jhon Jader Restrepo le comunicó que el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali había dado lectura al fallo, por este motivo se dirigió al despacho donde corroboró lo informado por el abogado. Expresó el accionante, que la juez de conocimiento, al inicio de la lectura del fallo indicó que al no encontrarse presentes las partes su notificación se haría por escrito, por lo que solicitó copia del auto e interpuso del recurso de apelación. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, consideró que la alzada era extemporánea, pues solo puede ser presentada “en estrados al momento de la notificación de la decisión” y que solo se permite considerar una situación diferente cuando se acredita fuerza mayor o caso fortuito.

Anotó que no asistió a la diligencia porque no fue notificado de su realización, además que se llevó a cabo sin su presencia pese a que había advertido que presentaría recurso de apelación. Esgrimió que el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 hace referencia al trámite del recurso de apelación contra la sentencia; no obstante, el canon 169 de la misma norma contempla las formas de notificación a las partes, en las que se incluye la comunicación escrita para quienes no comparecen, tal y como lo dispuso la juez quien ordenó “notificar a los defensores ausentes, acusados y a la fiscalía mediante comunicación escrita”.

Por lo que al no darse cumplimiento a esa orden, se afecta gravemente el derecho al debido proceso, con graves implicaciones a las víctimas que están representadas por el ente acusador. Finalmente, expuso que aunque la notificación por conducta concluyente no está contemplada en el sistema penal acusatorio, el artículo 301 del Código General del Proceso la prevé, por lo que estimó que por economía procesal y en aras de corregir las irregularidades que se presentaron era la forma expedita para que se atendiera el recurso de apelación. Por lo anterior, solicitó se conceda el amparo y en consecuencia, se ordene retrotraer la actuación para que se realice la notificación de la sentencia en debida forma.

O en subsidio, se acepte la notificación por conducta concluyente para que de esa forma el recurso no tenga la calidad de extemporáneo. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, remitió copia de la decisión proferida el 22 de julio de 2019 y a la cual se dio lectura el día 31 siguiente.

Expuso que en esa oportunidad se resolvió rechazar por extemporáneo el recurso de apelación que presentó la Fiscalía contra la sentencia del 12 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali, mediante la cual absolvió a Jhon Jairo Alberto Arboleda Chate, Nicolás Ángel Vaca, Jhon Jader Restrepo y Elber Mauricio Tigreros Serrano, procesados por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa dentro del radicado 76 001 60 00000 2017 00236.

Agregó que la determinación de rechazar la alzada por extemporánea, se sustentó en que el fiscal no asistió a la audiencia de lectura de fallo pese a estar debidamente notificado, que dentro del término legal no justificó su inasistencia ya fuera por un caso fortuito o una fuerza mayor, pues él mismo en su alegato de apelación expuso que se presentó de manera tardía a la diligencia, sin explicar razonablemente sus motivos.

Y finalmente, porque tampoco hubo un pronunciamiento por parte del juez que aceptara la justificación del fiscal. Precisó que la lectura del proveído se realizó el 31 de julio del presente año, oportunidad en la que estuvo presente el delegado de la Fiscalía, quien no hizo uso del recurso de reposición, el cual tenía a su alcance para controvertir la decisión allí emitida.

Finalmente, informó que en días anteriores fue vinculado por una de las Salas de Decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por idéntico asunto. 2. El Personero Municipal de Santiago de Cali indicó que conforme a los hechos narrados por quien acciona, esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por lo que pide se desvincule el trámite. 3.

El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados penales municipales y del circuito de Santiago de Cali, realizó un informe detallado sobre el trámite de notificación de las diferentes actuaciones que se llevaron a cabo dentro del proceso identificado con radicación 76 001 60 00000 2017 00236. Del informe en punto al objeto de estudio se extrae que: i) El 30 de enero de 2019 se presentaron los alegatos de conclusión y se fijó el 12 de febrero del presente año, para llevar a cabo la audiencia de sentido de fallo. ii) El 12 de febrero de 2019, el juzgado de conocimiento anunció el sentido de fallo y programó para el 1° de marzo siguiente la lectura de la sentencia, ese día no se realizó la diligencia por cuanto uno de los defensores solicitó su aplazamiento (según constancia del Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Conocimiento), en esa oportunidad se dispuso que la actuación se realizaría el 12 de marzo de 2019 a las 08:30 horas.

En este punto, resaltó el juez coordinador que esa oficina judicial no recibió de parte del despacho de conocimiento solicitud para que se realizaran las comunicaciones a las partes e intervinientes. 4. Los demás vinculados guardaron silencio. CONSIDERACIONES En este caso se presenta una actuación temeraria y la demanda que formuló el FISCAL 10° DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI reúne los requisitos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser considerada una actuación de tal naturaleza, como lo explicó el Alto Tribunal en sentencia CC T-556/10 al referir que ello ocurre: …cuando existe (i) identidad de partes;

(ii) identidad de causa petendi; (iii) identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar.

Existe temeridad en este caso, porque en la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal fue radicado el expediente con número interno 106402 y, al revisar el contenido de aquellas diligencias, se advierte que la demanda que conoce esa Sala es idéntica a la que ahora analiza esta Colegiatura, cuenta con idénticas pretensiones a las propuestas en el presente asunto, en aquella oportunidad el fiscal accionante solicitó «se ordene «retrotraer la actuación» para que se realice la «notificación personal» de la sentencia al delegado del ente instructor, para sustentar la apelación. Subsidiariamente, pide que se «acepte la notificación por conducta concluyente» para que la alzada formulada «no tenga la calidad de extemporáneo ».

Es así como la homóloga Sala de Tutelas mediante fallo CSJ STP11600 del 27 Ago. 219, Rad. 106402, descartó la conculcación de sus garantías bajo las siguientes consideraciones: En ese orden de ideas, no es posible conceder el amparo reclamado por Ever Marino López Guerrero, en su condición de Fiscal 10° Especializado de Cali, puesto que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela: presentar recurso de reposición frente el auto que rechazó por extemporáneo la alzada que propuso contra la sentencia que absolvió a los procesados Nicolás Ángel Vaca, Jhon Jader Restrepo, Jhon Jairo Arboleda Chate y Elbert Mauricio Tigreros Serrano, por la presunta comisión del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para conseguir su anhelada pretensión principal (CSJ STP4830-2018, 12 abr. 2018, radicado 97567). Ello obedece a que ese era el escenario procesal idóneo donde debía discutir su queja relacionada con que «la Fiscalía no fue citada y aunque se suscribe por secretaría una constancia de que se me cursó una llamada telefónica, tal hechos (sic) no aconteció y por eso en mi agenda diaria no aparece consignada y por ende, no asistí».

(…) Ahora bien, en cuanto a la inconformidad del interesado concerniente a que la titular del Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali «autorizó la notificación [de la sentencia] por escrito como se acostumbra en situaciones similares», conforme lo establece el artículo 169 de la Ley 906 de 2004, debe recordársele que tal precepto debe interpretarse armónicamente con el canon 179 ibídem.

En pronunciamiento CSJ AP122-2017, 18 de enero de 2017, radicado 47474, la Sala de Casación Penal así lo dispuso: (…) Por tanto, el recurso de apelación interpuesto por el delegado del ente acusador frente a la sentencia que absolvió a los procesados Nicolás Ángel Vaca, Jhon Jader Restrepo, Jhon Jairo Arboleda Chate y Elbert Mauricio Tigreros Serrano, por la presunta comisión del punible de extorsión agravada en grado de tentativa, resulta extemporáneo, dado que no asistió a la audiencia de lectura de fallo, pese a estar debidamente citado de la fecha y hora de la misma, de acuerdo con la constancia emitida el 1° de marzo de 2019 por un empleado del Juzgado accionado.

Acerca de la referida certificación, es pertinente precisar que la misma merece el valor suasorio asignado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, esto es, dar por cierto que Ever Marino López Guerrero, en su condición de Fiscal 10° Especializado de Cali, fue enterado de la fecha y hora programada para su celebración, en tanto fue expedida por un servidor judicial en el ejercicio de sus funciones y no fue desvirtuada por el interesado en la correspondiente actuación. El suceso que el actor no tenga anotado en su agenda la programación de la señalada vista, en manera alguna resta crédito a aquella documental pública, dado que tal libreta, por vía de principio, no constituye medio de convicción capaz de desmeritar el contenido de aquélla, la cual, se itera, fue librada por un empleado público en el ejercicio de sus funciones.

Se enfatiza que esta misma idea fue esgrimida por el cuerpo colegiado accionado, en la audiencia a través de la cual rechazó por extemporánea la citada alzada, y el fiscal guardó silencio, con lo cual asintió sobre su veracidad, pues no interpuso recurso de reposición contra dicha determinación para desvirtuar tal manifestación. Entonces, al no comparecer el delegado del ente persecutor a la audiencia de lectura de fallo, ni justificar su inasistencia de modo alguno, se percibe que renunció al interés de recurrir la sentencia que, con anticipación, sabía iba a ser contraria a su pedido de condena, pese a conocer que, por disposición legal, el recurso de apelación se interpone en la misma vista pública.

Por ende, tampoco prospera la pretensión subsidiaria. En consecuencia, la impugnación presentada por el delegado de la fiscalía el 13 de marzo de 2019, es decir, fuera de la audiencia de lectura de fallo en comento, debido, claro está, a su no comparecencia inexcusable a dicha diligencia, resulta abiertamente extemporánea. Por tanto, se negará el amparo invocado.

También se instará al Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali, para que, en lo sucesivo, ajuste sus actuaciones –en materia de notificación de providencias- a lo planteado en esta sentencia, pues la regla general es en estrados, la cual no puede ser derruida por una praxis judicial errática: notificar personalmente las decisiones a los sujetos procesales que no acuden a las audiencias.

Así pues, se extrae que la pretensión del FISCAL 10° DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI se encamina a obtener un segundo pronunciamiento sobre las mismas peticiones que ya formuló en sede de tutela, esto es, se ordene retrotraer la actuación para que se realice la notificación de la sentencia en debida forma. O en subsidio, se acepte la notificación por conducta concluyente para que de esa forma el recurso no tenga la calidad de extemporáneo.

No obstante, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que «cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes». Cabe agregar, que no enseña el accionante algún argumento que permita rebatir la temeridad que se configura en el presente asunto.

Contrario a ello, lo que se observa es que el objeto, la causa y las partes en el presente proceso constitucional, guardan identidad con las que ya fueron conocidas por la Sala de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación. Ahora bien, debe recordar la Sala que la misión del juez constitucional es la de velar por la defensa de los derechos fundamentales de quien acude a esta extraordinaria vía y para ello es preciso analizar debidamente las circunstancias de cada caso concreto.

La verificación de estos requisitos coincide con la prohibición general de que se dé un nuevo pronunciamiento por parte del juez, sobre un proceso que guarde identidad jurídica con uno anteriormente decidido, ya que según lo establecido por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, reiterado en el 303 del Código General del Proceso «la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada (…)».

Adicionalmente, en materia constitucional cuando se configura identidad entre la demanda de tutela y una o varias pendientes de fallo, ello implica el rechazo de la misma. Así como también cuando lo anterior se da respecto de una acción de tutela ya fallada (en ese sentido, CC T-433/06 y T-507/11, entre otras). Por esta oportunidad no se compulsará copias a las autoridades correspondientes, pero al constatar que se reúnen los condicionamientos definidos por la jurisprudencia para considerar la temeridad en el ejercicio de la acción (se reitera, identidad en la causa, de objeto y de partes), se declarará ésta y en consecuencia, lo procedente será rechazar la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. RECHAZAR la demanda de tutela formulada por FISCAL 10° DELEGADO ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE CALI, por TEMERIDAD en el ejercicio de la acción. 2.

COMUNICAR esta determinación de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Libelo que fue radicado en la secretaría de la Sala el 11 de diciembre de 2017, es decir, un día antes de que se sometiera a reparto la presente actuación. � Cfr. CSJ STP11600 del 27 Ago. 2019, Rad. 106402. � Ver folio 63. � Se arriba a esta afirmación porque, una vez finalizada la práctica de pruebas y los alegatos de conclusión, la titular del Juzgado accionado advirtió que el sentido del fallo sería absolutorio. 14