Radicación n.° 90568. Cecilia Inés Herrera Pallares. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente ATP1353-2017 Radicación n.° 90568 Acta 075 Bogotá D. C., marzo dos (02) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación formulada por el apoderado de la ciudadana CECILIA INÉS BARRERA PALLARES[footnoteRef:1], en contra del fallo proferido el 22 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada a instancias de la prenombrada frente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena, por el presunto quebranto al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, mínimo vital en conexidad con la vida digna, salud y los «derechos de la tercera edad», si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado. [1: El nombre de la accionante es tomado de la copia de su documento de identidad que obra a folio 38 del cuaderno original principal de tutela.]

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados de manera adecuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el fallo de primera instancia, en la forma como pasa a transcribirse: «Relata el apoderado de la accionante, que en el año 2000 ésta solicitó pensión gracia ante CAJANAL la cual negó tal prestación económica mediante las resoluciones N° 31183 del 14 de octubre del 2000 siendo confirmada mediante Resolución 13694 del 23 de mayo de 2001 al considerar que la actora no ostentó la calidad de docente del orden departamental, municipal o distrital.

Afirma que, en el año 2005 impetró acción de tutela en contra de CAJANAL EICE, en compañía de varios docentes que se encontraban en su misma situación, correspondiéndole el conocimiento de dicha demanda constitucional al Juez 7º Laboral de Cartagena, el cual concedió el amparo solicitado y ordenó a la accionada CAJANAL expedir los actos administrativos reconociendo la pensión gracia a su favor.

Por lo anterior, la accionada CAJANAL profirió la Resolución 16207 de 2006 dando cumplimiento a dicho fallo judicial. Sin embargo, en el mes de diciembre de 2015 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional UGPP congeló su mesada pensional, sin que le fuera notificado el acto administrativo por parte de esta entidad, en el que le advierta sobre el desarrollo de algún proceso sancionatorio en su contra y sólo hasta el 27 de abril de los corrientes [aludiendo al año 2016] le contestó que mediante Resolución 038503 del 21 de septiembre de 2015, se decretó la objeción de cumplimiento al fallo de tutela conforme lo previsto en la sentencia T-488 de 2014.

Posteriormente y después de insistentemente solicita copia del expediente administrativo, pudo notar que la UGPP había presentado denuncia penal en contra de la actora por los presuntos delitos de prevaricato por acción, peculado por apropiación y fraude procesal, además de haber incoado demanda de lesividad la cual está en conocimiento del Tribunal de Barranquilla.

De igual forma afirma, que la Resolución 1451 del día 9 de octubre de 1997 ejecuta la Resolución 1185 del 25 de agosto de 1991 en el cual se ordena el pago del acta de conciliación 011 del 04 de julio de 19997 y además hace un reajuste a la pensión de jubilación pagando unas mesadas atrasadas en favor de la accionante. Finalmente, hace un recuento de las irregularidades presentadas dentro del proceso administrativo que culminó con la suspensión del pago de la pensión gracia de su prohijada contrastándolos con decisiones proferidas por la Honorable Corte Constitucional, afirmando que tales yerros vulneran los derechos fundamentales de ésta». 2.

Por lo anteriormente expuesto, el apoderado de la señora CECILIA INÉS HERRERA PALLARES, acude al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos invocados en favor de la prenombrada, y como consecuencia, solicita: (i) que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) que en un término no mayor a 48 horas revoque y deje sin valor y sin efectos jurídicos la decisión que suspendió el pago de la mesada pensional a la señora HERRERA PALLARRES; y además (ii) que se disponga «que previamente a cualquier decisión y en el desarrollo del respectivo proceso de investigación» se garantice el derecho de defensa y contradicción de su prohijada, «a fin de que cesen toda afectación y menoscabo de los derechos fundamentales».

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que en proveído fechado 8 de noviembre de 2016[footnoteRef:2] avocó conocimiento, dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades accionadas, y vinculó de manera oficiosa, al presente trámite constitucional, al Juzgado 7º Laboral del Circuito de Cartagena. [2: Ver folio 94.

Ibídem.] 2. Salvador Ramírez López, Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)[footnoteRef:3], se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda de tutela. [3: Ver folios 100 a 127 y 141 a 155. Ibídem.] Argumentó, básicamente el funcionario (i) que el acto administrativo por medio del cual se suspendieron los efectos jurídicos de la resolución que reconoció la pensión gracia a la actora, fue proferido en acatamiento de la orden emitida por la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena, en el marco del proceso penal que se adelanta en contra del Juzgado 7º Laboral del Circuito de esa ciudad;

(ii) que la referida actuación constituye un «típico acto administrativo de ejecución», el cual se caracteriza por: «(i) no admitir recursos en vía gubernativa; (ii) en caso de que causen perjuicio al administrado, éste podrá accionar conforme a las reglas de control de los actos administrativos, contenidas en la parte segunda del Código Contencioso Administrativo; y (iii) su naturaleza dependerá de su configuración, fines y efectos, con prescindencia de la denominación que le acuerde la administración».

En ese contexto, señaló (iii) que la parte actora debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para debatir la legalidad del acto administrativo que considera violatorio de sus derechos, y no, ante el Juez Constitucional; y (iv) que adicionalmente no se acreditan los presupuestos que ameriten la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos, y la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. 3.

Por su parte, la doctora Marny Revollo Castaño, Fiscal 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena[footnoteRef:4], limitó su contestación a informar que en ese despacho cursa proceso con radicación 252488 en contra de la aquí accionante y varias personas más, por el delito de «peculado por apropiación» en el que figura como víctima CAJANAL. [4: Ver folios 136 a 138.

Ibídem.] Precisó que la referida actuación venía siendo tramitada por la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena; no obstante, las diligencias fueron reasignadas a su despacho, desde el 27 de septiembre de 2016. Señaló que entre las actuaciones realizadas antes de avocar el conocimiento de las diligencias, se destaca la resolución del 16 de marzo de 2016, por medio de la cual, la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena, de una parte resolvió la situación jurídica del procesado Manlio Barrios Buelvas, y de otra, «ordenó como medida de restablecimiento del derecho, la suspensión provisional de los efectos de la tutela con radicado No. 0055/06 del Juzgado 7 Laboral del Circuito de Cartagena, mediante el cual le tutelaron los derechos a Rafael Buendía y otros docentes y se ordenó a Cajanal el reconocimiento de la pensión gracia y el pago del retroactivo pensional con sus intereses moratorios».

Afirmó que la referida decisión fue apelada, correspondiéndole el conocimiento del recurso a la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, que en lo que respecta a la mentada medida de restablecimiento del derecho, impartió confirmación a lo resuelto por la fiscalía a quo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo dictado el 22 de noviembre de 2016[footnoteRef:5], negó el amparo solicitado, a través de apoderado, por la señora CECILIA INÉS HERRERA PALLARES, tras considerar, básicamente, (i) que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver la pretensión de la demandante, que se encamina a dejar sin efecto y valor jurídico el acto administrativo por medio del cual fue suspendido el pago de su pensión gracia, toda vez que para ello cuenta con la posibilidad de acudir al juez contencioso administrativo, quien está facultado, previa solicitud de la parte interesada, para ordenar «la suspensión provisional del acto cuestionado». [5: Ver folios 180 a 194.

Ibídem.] Adicionó (ii) que la accionante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, pues no se demostró que la suspensión del pago de la pensión gracia afectara su congrua subsistencia, pues aún percibe la mesada de jubilación que fue reconocida por actos administrativos diferentes; y (iii) que tampoco resulta procedente el recurso de amparo para atracar las providencias que decretaron la medida de restablecimiento del derecho, por cuanto, las mismas fueron proferidas en el marco de un proceso penal que se halla en curso, por manera que, en ese escenario procesal es en el que la interesada debe controvertir tales determinaciones.

IMPUGNACIÓN Inconforme con lo resuelto en el fallo de primera instancia, el apoderado judicial de CECILIA INÉS HERRERA PALLARES lo recurrió[footnoteRef:6], solicitando su revocatoria y que se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual, insistió en que las decisiones judiciales y administrativas proferidas por las entidades accionadas «socaban las bases del debido proceso reconocido claramente en nuestra Carga Magna; las inconsistencias procesales que dieron lugar a la decisión de suspender la pensión de mi poderdante lesiona seriamente principios que son la estructura misma de los procesos administrativos sancionatorios; en esa medida tenemos que claramente se vulnera el artículo 137 del CPACA, puesto que los actos administrativos no debe infringir las normas en que deberían fundarse, máxime, cuando nos encontramos frente a conductas que claramente no hay evidencia en el plenario de que fueran endilgables a mi poderdante». [6: Ver folios 200 a 202 y 203 a 205.

Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a ritualidades procesales, sin embargo, ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000, deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo. 2.

Ahora, si bien quien acude a la acción de tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, ello no ata al juez constitucional ni limita su actuar, por lo que, si al revisar la actuación procesal que se objeta determina que el amparo se dirige respecto de autoridades no reseñadas en la demanda de tutela, se encuentra en la obligación de vincular a quienes pudieron vulnerar los derechos fundamentales del actor, así como a aquellos que puedan verse afectados con la decisión que se adopte al resolver el amparo propuesto. 3.

Revisado el supuesto fáctico expuesto por el actor, se observa que a pesar de que la acción se encuentra dirigida en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena, lo cierto es que del informe rendido por la doctora Marny Revollo Castaño, Fiscal 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena[footnoteRef:7], resultaba necesario vincular al presente trámite constitucional, a la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. [7: Ver folios 136 a 138.

Ibídem.] Ello en razón a que dicho ente, en el marco del proceso con radicación 252488, intervino en sede de segunda instancia confirmando la medida de restablecimiento de derechos ordenada por la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena que consistió en la « suspensión provisional de los efectos de la tutela con radicado No. 0055/06 del Juzgado 7 Laboral del Circuito de Cartagena» acción constitucional de la cual, según los hechos de la demanda, había resultado beneficiada la señora CECILIA INÉS HERRERA PALLARES.

Además, resulta imperativa, la vinculación de la Fiscalía 39 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cartagena, a la que fue reasignada la investigación con radicación 252488, en la que la aquí actora figura como procesada. 4. Así las cosas, resulta claro que cualquier determinación que se adopte en sede de tutela implicaría examinar las actuaciones no sólo de la Fiscalía 42 Seccional de Cartagena –cuya carga laboral relacionada con el proceso 252488 fue asumida por la Fiscalía 39 Seccional de la misma localidad– sino también de la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por las razones previamente anotadas. 5.

Al respecto, debe recordarse que el inciso 1º del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece lo siguiente: «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el Fiscal ». 6.

En el asunto sub examine, se hace necesario precisar que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, se apresuró al proferir la sentencia de primera instancia, pues como se mencionó anteriormente, tras conocer que el reproche formulado por la parte accionante se hacía extensible a la Fiscalía 7ª Delegada ante esa Corporación, por haber intervenido en segunda instancia en el proceso número 252488, en el marco del cual se decretó la medida de restablecimiento de derechos, que la aquí demandante califica de atentatoria de sus prerrogativas fundamentales, debió remitir la actuación a la autoridad judicial competente para adoptar el fallo de tutela de primer grado, esto es, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en su calidad de superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al cual está adscrita la aludida Fiscalía 7ª (inc. 1º, núm. 2º, art. 1º, D.1382/2000). 7.

Así pues, la falta de competencia de parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena para conocer del presente asunto resulta incuestionable, máxime cuando demostrado está que se desconoció lo estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política que establece, entre otras cosas, que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, «ante juez o tribunal competente».

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si el juez de tutela carece del factor de competencia, se genera una nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto «por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado» (C.C.A-304A/2006). 8.

En tales condiciones, conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 140 del C.P.C.[footnoteRef:8], aplicable al caso por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, resulta forzoso declarar la nulidad de lo actuado en el presente trámite de tutela a partir del auto dictado el 8 de noviembre de 2016, por cuyo medio se asumió el conocimiento de la solicitud de amparo elevada, a través de apoderado, por la señora CECILIA INÉS HERRERA PALLARES, dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por la Sala de Casación Penal de esta Corporación. [8: “Artículo 140.

Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 2. Cuando el juez carece de competencia…”.] Por lo que, en firme el presente proveído, se dispondrá la remisión del expediente a la Corporación Judicial última referenciada para los fines legales pertinentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a partir, inclusive, del auto dictado el 8 de noviembre de 2016, a través del cual admitió la demanda de tutela presentada, a través de apoderado, por la ciudadana CECILIA INÉS HERRERA PALLARES, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. 2.

Por la Secretaría de la Sala, sométase a reparto la demanda de tutela para que sea conocida en primera instancia por esta Corporación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13