Impugnación Radicación 89.798 ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente ATP1350-2017 Radicación Nº 89.798 (Aprobado mediante Acta No.60) Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, contra el fallo proferido el 1° de noviembre de 2016, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito, Causas Mixtas, Fiscalía Cuarenta y Siete (47) Seccional, Policía Nacional -Grupo de Automotores SIJIN DEATA, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Unidad Penal de la División Jurídica Aduanera de la Administración Local de Aduanas; todos de Barranquilla.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: “Del escrito de tutela se desprende que, el Sr. Álvaro de Jesús Berrocal de Fex, estando en plena campaña política para el Concejo Municipal de Soledad-Atlántico, para el año 2007 se disponía a comprar el vehículo Chevrolet Corsa, color azul, tipo sedán, cuya titularidad aparecía a nombre del Sr. Javier Lines Suárez, a quien dijo nunca haber conocido.

Puso de presente que, como quiera que ni su persona ni su esposa sabían manejar, se contactó con el Sr. José Luis Vivanco Pinedo, a fin de que probara el vehículo; no obstante, cuando se disponían a tanquear de Gasolina, fueron abordados por dos agentes de la policía nacional pertenecientes a la Unidad SIJIN Automotores, quienes les requirieron frente a la documentación del rodante, encontrándose que el automotor presentaba problemas respecto a los trámites de importación. Por tales razones, previa visita al barrio el Ferry donde residían los presuntos dueños, se dirigieron a los patios ubicados en el barrio los Alpes de Barranquilla, evento en el cual el Sr. Berrocal de Fex, signó las actas de incautación y parqueo, suministrando la dirección de su residencia -Carrera 11 B N° 53 A- 39 de Soledad - Atlántico- pero, contrario a lo referido se suscribió dirección diferente, esto es, Carrera 41B N° 53a -39 de Barranquilla - Atlántico.

Asimismo, puso de relieve que, sin tener conocimiento de ello, en su contra, se adelantó investigación preliminar por parte de la Fiscalía General de la Nación por el delito de contrabando, teniéndose como consecuencia la sentencia, en virtud de la cual se le condenó a una pena principal de (36) meses de prisión, pago de indemnización por suma de $23.765.000.oo a favor de la DIAN y multa de (300) SMLMV, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término igual al de la pena principal.

Por todo lo anterior, arguyó el accionante que, se le están vulnerando sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, habida cuenta de que nunca se le informó del proceso penal, pues sólo conoció de la sanción que se le había impuesto, por medio del Aviso de Cobro N° 101034 de junio 11 de 2016 emitido por la (DIAN) librado a nombre de Javier Lines Suárez y de Álvaro de Jesús Berrocal de Fex.” [footnoteRef:1] [1: Fls. 473-478.

Ibídem.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal de Barranquilla negó la tutela impetrada al considerar, el incumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente la subsidiariedad, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial (CC C-590/05).

Lo anterior, teniendo en cuenta que contra la sentencia condenatoria no se interpusieron los recursos ordinarios y extraordinarios (CC SU-111/97).[footnoteRef:2] [2: Fls. 473-478. Ibídem.] LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó su voluntad de interponer impugnación en los siguientes términos: Consideró, está demostrado que nunca fue notificado del inicio y de las etapas del proceso y antes de la declaratoria de persona ausente, no se citó a indagatoria, ni se ordenó su captura, puesto que, de esas actuaciones no obra constancia en el expediente.

Así mismo, el defensor de oficio asignado, en los alegatos finales en la audiencia de juzgamiento señaló que la fiscalía “ una sola vez citó a sus defendidos pero sin la constancia de haber llegado a sus destinatarios y sin agotar el procedimiento del artículo 344, los declaró persona ausente”. Adujo, que si bien la condena se efectuó hace más de tres años, solamente se enteró hasta el 13 de julio de 2016, por el aviso de cobro No. 101034 de junio 11 del mismo año de la DIAN, Seccional Barranquilla.

Por lo anterior, no le es aplicable la sentencia SU-111 de 1997. Por el contrario, lo es la sentencia T-508 de 2011, que establece que “la notificación es uno de los elementos vertebrales del debido proceso”. En relación con la vinculación a través de la declaratoria de persona ausente, indicó, existen unos criterios formales y materiales para que esa figura sea válida, entre los formales según la jurisprudencia referida, tenemos: (i) Adelantar las diligencias que sean necesarias para poder llevar a cabo la vinculación personal a través de indagatoria, las cuales deben realizarse a través de citación, "o eventualmente, cuando se trate de un delito frente al cual proceda la detención preventiva, y el citado se niega a comparecer, mediante la expedición de orden de captura".

Por las anteriores consideraciones, solicita se revoque el fallo y se conceda el amparo constitucional.[footnoteRef:3] [3: Fls. 494-499. Ibídem.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará (i) Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) Las líneas jurisprudenciales en materia de juicios en ausencia y defecto procedimental absoluto; (iii) Abordará el caso concreto. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo[footnoteRef:4] frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos parámetros formales y materiales de procedibilidad, además, que se acrediten los requisitos generales y por lo menos una de las causales específicas, vicios o defectos precisados por la jurisprudencia; que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:5], en posición compartida por esta Corporación. [4: Cfr. Sentencia T-780 de 2006.] [5: Entre otras en las Sentencias: C-590 de 2005, T-332 de 2006.

SU-198 de 2013 y SU-918 de 2013.] Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:6]. [6: Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.

De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico y material o sustantivo; error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[footnoteRef:7].

Por tanto, en cada caso particular, el actor deberá identificar y demostrar uno o varios de estos requisitos. [7: Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00, T-1031/01 y SU-198/13.] El defecto procedimental absoluto, de acuerdo con la Sentencia T-620 de 2013, se puede configurar: “porque el funcionario judicial: (i) sigue un trámite totalmente ajeno al asunto sometido a su competencia;

(ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento establecido, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes o (iii) “pasa por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.

Con todo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales (Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007)”. 2.

Líneas jurisprudenciales en materia de juicios en ausencia y defecto procedimental absoluto[footnoteRef:8] [8: Cfr. Sentencias T-835 de 2007, T-517 de 2009, T-508 de 2011 T-779A de 2011] En la sentencia T-719 de 2012, se retomaron los lineamientos constitucionales de la declaratoria de persona ausente (Art. 29 y 31 de la C.P.), consignados en la providencia T-737 de 2007; allí se precisó y reiteró que la figura es constitucional, únicamente si cumple con los siguientes requisitos: “ a. La declaratoria de ausencia constituye el último recurso (…)“La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente "cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria (…) Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa” [footnoteRef:9]. [9: Sentencia C-488 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Consideración reiterada, entre otras, en las sentencias C-320 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-100 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y C-248 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).] b. El estado tiene (i) el deber de ubicar al imputado[footnoteRef:10]; (ii) esta obligación consiste en utilizar todos los medios que razonablemente estén a su alcance, de acuerdo con los elementos específicos del caso concreto, para lograr la comparecencia del imputado;

(iii) esta obligación no cesa en un momento determinado, sino que persiste a lo largo de todo el proceso[footnoteRef:11]; concretamente, la declaratoria de persona ausente, no extingue la obligación. Por último, (iv) el funcionario judicial, sin perder su imparcialidad, por la efectividad del derecho a la defensa, tiene la potestad de sustituir al defensor que no cumpla adecuadamente con sus deberes profesionales [footnoteRef:12]. [10: Sentencias C-488 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-654 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez). ] [11: Sentencia C-488 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).] [12: Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).] c. Puesto que uno de los fundamentos constitucionales de la declaratoria en ausencia, es que de esta forma se garantiza el ejercicio de la defensa técnica[footnoteRef:13], es esencial que el defensor de oficio sea nombrado al momento de producirse la declaratoria de persona ausente. [13: Principalmente, en las sentencias C-488/1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-248 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-591 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).] d. Son requisitos formales de la declaratoria, el intento por vincular al investigado mediante indagatoria, la emisión previa de una orden de captura, el emplazamiento mediante edicto, y la vinculación mediante resolución motivada, que indique las diligencias realizadas para lograr la comparecencia del imputado, así como el resultado de las mismas [footnoteRef:14]. [14: Al respecto, la Corte se pronunció in extenso, en la sentencia C-248 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).] e. Los requisitos sustanciales, se concretan en la identificación e individualización plena del procesado, y la evidencia de su renuncia a comparecer en el proceso, medidas que no sólo buscan garantizar los derechos fundamentales del imputado, sino de terceros que pudieran verse involucrados en el hecho, por homonimia[footnoteRef:15]. ” (Negrillas fuera de texto). [15: Ibíd.] En la misma providencia, se reseñó la línea jurisprudencial de la Sala de Casación, sobre la vinculación de persona ausente, en los siguientes términos: “ La Corte ha sido reiterativa en sostener que la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente, no es un procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que solo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 344 del actual).

También ha dicho que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. (…) ”[footnoteRef:16] (Negrillas fuera de texto). [16: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso Número 14722 de 6 de junio de 2002.

Citada, entre otras, en las sentencias T-799A de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-508 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.] ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 1. El asunto que concita la atención de la Sala, es determinar si se vulneró el debido proceso desde la resolución que decretó la declaratoria de persona ausente de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, por incumplimiento de los requisitos formales y materiales del tal forma de vinculación por parte de la fiscalía. 2.

Actuación procesal 2.1. La DIAN, el 26 de julio de 2007, presentó denuncia penal en contra de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX y JAVIER LINES SUÁREZ [footnoteRef:17]. [17: Fls. 1-6. Cuaderno proceso penal original 1.] 2.2. La Fiscalía Cuarenta y Siete (47) Seccional Barranquilla, el 30 de octubre de 2007, dictó Resolución de Apertura de instrucción en contra de los denunciados y ordenó la vinculación mediante indagatoria del señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX [footnoteRef:18]. [18: Fls. 37-38.

Ibídem.] 2.3. El 2 de abril de 2008, se envió citación (telegrama) para notificar tal decisión, al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la siguiente dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:19]. [19: Fl. 40. Ibídem.] 2.4. El 21 de noviembre de 2008, tras subsanar las formalidades exigidas, la Fiscalía 47 Seccional admitió la demanda de parte civil[footnoteRef:20]. [20: Fls.66-67.

Cuaderno parte civil.] 2.5. El 21 de noviembre de 2008, se envió citación (telegrama) para notificar la admisión de parte civil, al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la siguiente dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:21]. [21: Fl. 46. Cuaderno proceso penal original 1.] 2.6. La Fiscalía Cuarenta y Siete (47) Seccional, ordenó mediante providencia de noviembre 20 de 2009, vincular como persona ausente al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX.

Así mismo, nombró como defensor de oficio al doctor JAIME RODOLFO MONTES CANTILLO y ordenó revocar la orden de captura o de conducción que se encontraren vigentes[footnoteRef:22]. [22: Fl. 47. Ibídem.] 2.7 El 21 de noviembre de 2008, se envió citación (telegrama) para notificar tal decisión, al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:23]. [23: Fl. 50.

Ibídem.] 2.8. El 26 de julio de 2011, se dejó constancia que el defensor de oficio, doctor JAIME RODOLFO MONTES CANTILLO no fue notificado del nombramiento[footnoteRef:24]; en consecuencia, se designó al doctor JUAN RODRÍGUEZ ALBARRACÍN como defensor de oficio,[footnoteRef:25] se le envió telegrama[footnoteRef:26] pero no se notificó[footnoteRef:27]. [24: Fl. 48 Ibídem.] [25: Fl. 48 Ibídem.] [26: Fl. 52 Ibídem.] [27: Fl. 82 Ibídem.] 2.9 La Fiscalía Cuarenta y Siete (47) Seccional, ordenó el cierre de la investigación mediante providencia de agosto 22 de 2011 [footnoteRef:28], pero no se observa el envió de citaciones (telegramas) para notificar tal decisión[footnoteRef:29]. [28: Fl. 53.

Ibídem.] [29: Fls. 54-72. Ibídem.] 2.10. El 12 de septiembre de 2011, la apoderada de la parte civil presentó alegatos de conclusión en los que resumió lo hechos y solicitó tener en cuenta sus consideraciones al momento de calificar el sumario[footnoteRef:30]. [30: Fls. 55-59. Ibídem.] 2.11. El 19 de septiembre de 2011, la Fiscalía 47 profirió resolución de acusación en contra de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX [footnoteRef:31].

En dicha providencia no aparece constancia de notificación personal del defensor de oficio y/o los acusados[footnoteRef:32]. [31: Fls. 73-78. Cuaderno original proceso penal 1.] [32: Fls. 78 reverso. Cuaderno original proceso penal 1.] 2.12. El 20 de septiembre de 2011, se envió citación (telegrama) al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:33].

Sin embargo, no se envió citación al defensor de oficio y tampoco obra constancia de haberse posesionado [footnoteRef:34]. [33: Fl. 80. Ibídem.] [34: Fl. 79-81. Ibídem.] 2.13. El 13 de octubre de 2011, se dejó constancia que el defensor de oficio no se había notificado a pesar de haberle enviado telegrama y fue removido[footnoteRef:35]. En la misma fecha, se designó nuevamente al doctor JUAN RODRÍGUEZ ALBARRACÍN, que hasta esa época no se había posesionado ni notificado del proceso[footnoteRef:36]. [35: Fl. 82 Ibídem.] [36: Fl. 85.

Ibídem.] 2.14. El 14 de octubre de 2011, se envió citación (telegrama) para notificar tal decisión, al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla.[footnoteRef:37]Así mismo, se le envió telegrama al defensor de oficio[footnoteRef:38]. Sin embargo, aparece notificación personal de dicho abogado el 13 del mismo mes y año, en dicha providencia[footnoteRef:39] y en la resolución de acusación [footnoteRef:40]. [37: Fl. 85.

Ibídem.] [38: Fl. 87. Ibídem.] [39: Fl. 83 reverso. Ibídem.] [40: Fl. 78 reverso. Ibídem.] 2.15. El Juzgado 6º Penal del Circuito de Barranquilla avocó conocimiento del proceso el 20 de enero de 2012 y corrió traslado del artículo 400 del C.P.P.[footnoteRef:41] [41: Fl. 90. Ibídem.] 2.16. El 20 de enero de 2012, se envió citación (telegrama) para notificar tal decisión, al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:42]. [42: Fl. 95.

Ibídem.] 2.17. El 29 de febrero 2012, se realizó la audiencia, preparatoria, sin la presencia del defensor[footnoteRef:43]. En el acta la Juez consignó: durante el término de traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, ninguna de las partes elevó solicitud de pruebas, por lo que el Despacho de manera oficiosa procedió a ordenar las siguientes: 1- Solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil la cartilla decadactilar de los procesados. 2- Solicitar a las autoridades correspondientes los antecedentes penales que registren los acusados; finalmente se notificó en estrados a los intervinientes que la audiencia pública de juzgamiento se llevaría a cabo el 28 de marzo siguiente[footnoteRef:44]. [43: El acta de audiencia no aparece firmada por el abogado.] [44: Fl. 97.

Ibídem.] 2.18. El 12 de octubre de 2012, se envió el proceso a “depuración” (descongestión)[footnoteRef:45]. [45: Fl. 98. Ibídem.] 2.19. El Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla avocó conocimiento del proceso el 2 de noviembre de 2012 y citó a audiencia pública de juzgamiento[footnoteRef:46]. [46: Fl. 1. Cuaderno proceso penal original 2. ] 2.20.

La Audiencia Pública de juzgamiento no se pudo llevar a cabo en varias oportunidades, unas veces por inasistencia del defensor de oficio y otras por la fiscalía. 2.21. Por lo anterior, se enviaron citaciones (telegramas) al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de Barranquilla[footnoteRef:47]. [47: Fls. 6, 13, 31 y 38.

Ibídem.] 2.22. En las actas de audiencia preparatoria y de juzgamiento, aunque se deja constancia de la presencia del defensor de oficio, las mismas no se encuentran firmadas por él[footnoteRef:48]. [48: Fl. 97. Cuaderno proceso penal original 1; Fl. 9, Cuaderno proceso penal original 2.] 2.23. La Audiencia Pública de juzgamiento se realizó el 3 de julio de 2013[footnoteRef:49], en la cual el defensor de oficio manifestó que: “ la fiscalía una sola vez citó a sus defendidos pero sin la constancia de haber llegado a sus domicilios y sin agotar el procedimiento del artículo 344, los declaró persona ausente.”[footnoteRef:50]. [49: Fls. 41-48 Ibídem.] [50: Fl. 47 Ibídem.] 2.24.

El 12 de julio de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla, profirió sentencia condenatoria en contra de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX y JAVIER LINES SUÁREZ [footnoteRef:51]. Esta decisión fue notificada por edicto el 20 de agosto de 2013[footnoteRef:52]. [51: Fls. 49-64. Ibídem.] [52: Fl. 66. Ibídem.] 2.25. El 23 de agosto de 2013, se envió citación (telegrama) al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a la misma dirección CARRERA 41 B No. 53 A – 39 de BARRANQUILLA para notificación de la sentencia[footnoteRef:53]. [53: Fl.70.

Ibídem.] 2.26. Ejecutoriada la sentencia, correspondió la vigilancia de la pena al Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. 2.27. El señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, sólo conoció de la sanción penal que se le había impuesto, por medio del Aviso de Cobro N° 101034 de junio 11 de 2016 emitido por la DIAN librado a nombre de Javier Lines Suárez y de Álvaro de Jesús Berrocal de Fex[footnoteRef:54]. [54: Fl. 95-96.

Cuaderno original 1. ] 3. PRUEBAS Obran dentro del expediente de tutela las siguientes pruebas relacionadas con la posible ubicación de ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX: 3.1. Copia de la Tarjeta Profesional de Abogado[footnoteRef:55]. [55: Fl. 93. Ibídem. ] 3.2. Certificado de la Secretaría General del Concejo Municipal de Soledad.[footnoteRef:56] [56: Fl. 94.

Ibídem. ] 3.3. Notificación de U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla de fecha 12 de agosto de 2016 dirigida a la residencia del actor, en la Carrera 41 D No 78 C - 34 de Barranquilla[footnoteRef:57]. [57: Fls. 95-96. Ibídem. ] 3.4. Certificado de nomenclatura expedido por la Secretaria de Planeación Municipal de Soledad, Atlántico, respecto del inmueble ubicado en la Carrera 11 B No 53 A - 39 de la Urbanización Ciudadela Metropolitana[footnoteRef:58]. [58: Fl. 100.

Ibídem. ] 3.5. Copias de los pantallazos de Google donde aparece el nombre del actor relacionado con su actividad como Concejal del municipio de Soledad, Atlántico, en los periodos comprendidos entre el 2008 - 2011 y 2012 – 2015[footnoteRef:59]. [59: Fls. 101-103. Ibídem. ] 3.6. Copia del formulario único para múltiples tramites de profesionales del derecho del Consejo Superior de la Judicatura donde aparece la dirección de residencia y de oficina del accionante[footnoteRef:60]. [60: Fl. 104.

Ibídem. ] 3.7. Formulario del Registro Único Tributario de la DIAN[footnoteRef:61]. [61: Fl. 105. Ibídem. ] 3.8. Copia del certificado de instalación del servicio de telefonía fija de Movistar, a nombre de ROENES BUENO EDILSA MARÍA Dirección KR 11 B 53 A -39, CIUDADELA METROPOLITANA, SOLEDAD, ATLÁNTICO. Teléfono fijo 3231944 desde el 04/12/2001 [footnoteRef:62]. [62: Fl. 108.

Ibídem. ] 3.9. Copia de la Factura de Movistar del servicio de telefonía fija a nombre de ROENES BUENO EDILSA MARÍA Dirección KR 11 B 53 A -39, CIUDADELA METROPOLITANA, SOLEDAD -ATLÁNTICO. Teléfono fijo 3231944 [footnoteRef:63]. [63: Fl. 109. Ibídem. ] 3.10. Copia de las páginas 151 y 157 de la Guía Telefónica Carvajal 2013-2014. METROTEL -PUBLICAR – MOVISTAR, donde aparece el teléfono fijo 3804247, a nombre Berrocal De Fex Álvaro de Jesús en la dirección Cl 54 11 B-15, Ciudadela Metropolitana, Soledad [footnoteRef:64]. [64: Fls. 114-115.

Ibídem. ] 3.11. Copia de la factura de Metropolitana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P., a nombre de BERROCAL DE FEX ÁLVARO DE JESÚS y la dirección de la oficina Calle 54 No 11B – 15, Ciudadela Metropolitana de Soledad[footnoteRef:65]. [65: Fl. 116. Ibídem. ] 3.12. Copia de la Factura de ELECTRICARIBE del servicio de energía eléctrica a nombre de ÁLVARO BERROCAL y la dirección de la residencia CRA 11B 53 A 39, CIUDADELA METROPOLITANA SOLEDAD [footnoteRef:66]. [66: Fl. 117.

Ibídem. ] 3.13. Copia de la solicitud de un nuevo servicio telefónico residencial - Contrato para la prestación del servicio de internet de METROTEL y Copia de la Factura de METROTEL del servicio de telefonía fija a nombre de BERROCAL DE FEX ÁLVARO DE JESÚS y la dirección de la oficina Calle 54 No 11B – 15, Ciudadela Metropolitana de Soledad[footnoteRef:67]. [67: Fls. 132-140.

Ibídem. ] 3.14. Certificado de residencia de fecha 08 de noviembre de 2012 expedida por la Inspección Quinta de Policía Municipal de Soledad, Atlántico[footnoteRef:68]. [68: Fl. 118. Ibídem. ] 3.15. Contrato de arrendamiento de vivienda urbana de fecha 18 de febrero de 2009, donde funciona la oficina de Abogado del accionante y además, atiende la parte política en épocas electorales[footnoteRef:69]. [69: Fls. 119-120.

Ibídem. ] 3.16. Copia de las páginas 342 y 395 de la Guía Telefónica Carvajal 2013 -2014. METROTEL-PUBLICAR – MOVISTAR, donde aparece el teléfono 3231944 a nombre de Roenes Bueno Edilsa María en la dirección C11 B 53 A – 39, Soledad[footnoteRef:70]. [70: Fls. 111-112. Ibídem. ] 3.17. Oficio No. 134 de 2 de marzo de 2007 de la Policía Nacional[footnoteRef:71]. [71: Fl. 7.

Cuaderno original proceso penal 1. ] 3.18. Documentos relacionados con la compra efectuada en el mes de junio de 2007, del automóvil Chevrolet AVEO modelo 2008, de placas QHN 937, en el concesionario Chevrolet “Country Motors”[footnoteRef:72]. [72: Fls. 391-411. Cuaderno 1.] 3.19. Documentos relacionados con la compra efectuada en el año 2012 en DISTRICAR del vehículo Captiva Sport último modelo de placas MHW 497[footnoteRef:73]. [73: Fls. 423-431.

Cuaderno 1.] 3.20. DATA CRÉDITO, Historial de crédito de BERROCAL DE FEX ÁLVARO DE JESÚS[footnoteRef:74]. [74: Fls. 417-419. Cuaderno 1.] 4. Cumplimiento de requisitos generales de procedibilidad 4.1. Relevancia Constitucional. El asunto planteado tiene relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la privación del ejercicio de la defensa técnica y material, por no haber sido notificado oportunamente del proceso penal adelantado en su contra. 4.2.

El agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios. Los hechos por los cuales fue interpuesta la acción de tutela tienen origen en un proceso penal, el cual terminó con sentencia el 12 de julio de 2013, por el delito de contrabando; providencia que no fue impugnada por el defensor de oficio, lo que tiene incidencia en el derecho de defensa técnica.

En consecuencia y teniendo en cuenta que fue procesado en ausencia, no se hace exigible el agotamiento de los recursos procedentes. 4.3. El principio de inmediatez. El accionante conoció la condena en su contra cuando fue notificado mediante Aviso de Cobro N° 101034 de junio 11 de 2016 emitido por la DIAN, librado a nombre de Javier Lines Suárez y de Álvaro de Jesús Berrocal de Fex, y recibido el 13 de julio siguiente.

Por lo tanto, si bien la sentencia definitiva en el proceso penal es de julio 12 de 2013, de acuerdo con la jurisprudencia[footnoteRef:75], esta fecha no puede tenerse en cuenta a efectos de determinar la inmediatez en la actuación del actor. [75: SU-391 de 2016. La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

En este criterio, el juez debe analizar si la tardanza en la presentación de la acción guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario.] En este caso, la oportunidad en la actuación se valora considerando que el actor interpuso la acción de tutela el 16 de octubre de 2016, aproximadamente tres meses después de haberse enterado de la sanción por parte de la DIAN, por estas razones se considera se cumple con el requisito de inmediatez. 4.4.

Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta violatoria de los derechos fundamentales. Las irregularidades procesales en este caso sobre la notificación del proceso penal tienen incidencia directa en los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la defensa. 4.5.

Que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible. Los argumentos presentados permiten inferir una eventual configuración de un defecto procedimental, los cuales, a pesar de las circunstancias específicas del caso, fueron puestas en conocimiento del juzgado en los alegatos finales por el último defensor de oficio nombrado y posesionado. 4.6.

Que el fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. La decisión objeto de acción constitucional es una sentencia penal. En estas condiciones se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5. Cumplimiento del requisito específico: defecto procedimental El actor consideró que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 47 Seccional de Barranquilla y el Juzgado 6° Penal del Circuito de Depuración de la misma ciudad, que terminaron con la sentencia condenatoria en su contra, por el delito de contrabando; vulneraron el debido proceso, puesto que, la investigación y el juicio se tramitaron sin haber sido notificado oportunamente de su vinculación como sindicado, lo que impidió el ejercicio de su defensa técnica y material.

Además, los defensores de oficio designados tampoco cumplieron con su labor a cabalidad. De acuerdo con estos fundamentos fácticos y jurídicos la presunta irregularidad alegada ha sido enmarcada por la jurisprudencia constitucional como un defecto procedimental. La configuración del defecto procedimental, por vinculación del sindicado al proceso penal como persona ausente, requiere de un análisis riguroso de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 47 Seccional de Barranquilla y el juzgado de conocimiento para ubicar al sindicado.

Pues esta medida debe estar precedida del despliegue de actividades por parte de las autoridades judiciales tendientes a notificar la existencia del proceso al sindicado, como el primer derecho fundamental que tiene la persona sindicada de un delito. En el presente asunto, el actor impetró solicitud de amparo por la falta de notificación del proceso penal que se adelantó en su contra, sin que las autoridades judiciales que conocieron su caso, observaran que la dirección que obraba en el expediente no correspondía ni a la nomenclatura (carrera 41 B No. 53 A 39) ni a la ciudad (Soledad, Atlántico), ciudad esta última donde era posible ubicar al sindicado.

Al respecto, en la denuncia y en el acta de incautación del vehículo, aparece la dirección carrera 41 B No. 53 A 39 de Barranquilla; lugar al cual fueron enviadas todas las notificados de las actuaciones procesales. Se destaca que la dirección correcta del señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX era la carrera 11 B No. 53 A 39, CIUDADELA METROPOLITANA SOLEDAD, ATLANTICO.

Teléfono fijo 3231944 desde el año 2001. Además, el giro ordinario de sus negocios era en tal municipio, esto es, concejal y el ejercicio de su profesión de abogado. Ante estas circunstancias, las autoridades judiciales, en general, que conocieron del proceso penal no agotaron todos los recursos que tenían a su alcance para notificar, dar a conocer el proceso al señor ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, por cuanto de forma específica obraba en el expediente el número telefónico 3231944 y su condición de abogado, según oficio No. 134 de 2-03-2007[footnoteRef:76].

Sin embargo, todas las notificaciones fueron enviadas erróneamente a la carrera 41 B No. 53 A 39 de Barranquilla, sin existir prueba en el proceso de haber sido recibido por su destinatario. [76: Fl. 7. Cuaderno 1. ] De igual forma, ninguna acción se observa en el expediente tendiente a ubicar al actor a través del Registro Nacional de Abogados, aunque se conocía desde el comienzo del proceso tal calidad[footnoteRef:77].

Así mismo, se evidencia que la conducta del actor no fue la de evadir la acción de la justicia, pues se destaca que era un hombre público, teniendo en cuenta que ostentó la calidad de concejal del municipio de Soledad, Atlántico, en dos periodos consecutivos 2008-2011 y 2012-2015 [footnoteRef:78]. [77: Fl. 7. Cuaderno 1. ] [78: Fl. 94. Ibídem.] Además, no se intentó localizar al accionante a través de las bases de datos públicas y privadas, entre otras, los Fondos de Pensiones, las Empresas Promotoras de Salud, las empresas de servicios públicos y de telefonía celular, el sistema financiero, las oficinas de registro de instrumentos públicos, las cámaras de comercio, las redes sociales, las oficinas de tránsito, etc.

De igual manera, se omitió la obligación por parte de las autoridades judiciales de continuar con las acciones tendientes a la ubicación del sindicado para comparecer al proceso. Por el contrario, en el expediente se constata que las notificaciones durante todo el trámite siempre se hicieron a la misma dirección, esto es, carrera 41 B No. 53 A 39 de Barranquilla y no se intentó localizar al sindicado a través de cualquier otro medio con la información que se contaba en el sumario y/o en las bases de datos antes referidas.

Ahora bien, en cuanto a la declaratoria de persona ausente, se demostró que no se cumplieron con los requisitos formales ni sustanciales que deben precederla, los cuales, el uno es prerrequisito del otro. Si bien se ordenó mediante providencia de octubre 30 de 2007 citar a indagatoria a ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, se envió citación a una dirección que no correspondía a la del sindicado pero sin establecer el efectivo recibido de la misma.

Como consecuencia de la no comparecencia por esta circunstancia, se declaró persona ausente el 20 de noviembre de 2009, sin la realización del emplazamiento mediante edicto; y se nombró al doctor JAIME RODOLFO MONTES CANTILLO, defensor de oficio, que no fue citado ni notificado de tal designación. Así mismo, la resolución de vinculación como persona ausente carece de motivación, en especial, sobre las diligencias realizadas para lograr la comparecencia del procesado, así como el resultado de las mismas, requisito exigido constitucionalmente.

Esto refleja que la actividad de la Fiscalía fue inexistente respecto de ubicar, notificar y comunicar al accionante el inicio del proceso penal en su contra. Por otra parte, frente a los requisitos sustanciales, en la vinculación como persona ausente no identificó e individualizó plenamente al actor y tampoco evidenció su renuencia a comparecer al proceso.

En este, el juzgado ordenó oficiar a la registraduría para tal fin pero no aparece prueba de la plena identidad del acusado. Así mismo, de las pruebas aportadas en la demanda de tutela[footnoteRef:79], se probó que el accionante era un hombre público en la zona y de muy fácil su ubicación, por tanto, también se desvirtúa la renuencia a comparecer a la instrucción y al juzgamiento penal. [79: Fls. 93-142.

Cuaderno original 1. ] En suma, las irregularidades señaladas que llevaron a que el accionante fuera vinculado como persona ausente, en perjuicio de sus derechos al debido proceso y al derecho de defensa, configuran un defecto procedimental en tanto no se cumplieron los requisitos formales y sustanciales para notificar a ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX del proceso penal que se adelantaba en su contra y las autoridades judiciales no desplegaron actividades mínimas para ubicar al procesado con la información que del mismo se tenía en el proceso.

Además, de la revisión del expediente original solicitado por esta Sala, se evidenció la inexistencia de defensa técnica en el período comprendido entre la declaratoria de persona ausente, el 20 de noviembre de 2009 y el 13 de octubre de 2011, fecha en la cual se notificó al defensor de oficio. Es de resaltar, que el derecho de defensa técnica hace parte del derecho fundamental al debido proceso, establecido en los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y hace parte del Bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.), es decir, no puede ser restringido ni siquiera en los estados de excepción. En este sentido y de acuerdo con la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el Derecho Fundamental a la Defensa Técnica se caracteriza por ser: “ una garantía constitucional intangible, real o material y permanente en toda la actuación procesal [footnoteRef:80].

Es intangible por ser irrenunciable, de modo que si el procesado no quiere o no puede designar un abogado de confianza para que lo represente, el Estado tiene la obligación ineludible de nombrarle un defensor de oficio o asegurarse que le sea designado un defensor público. Es material o real, en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva del Estado, sin que pueda tratarse de una simple asistencia formal o nominal.

Su carácter permanente se refiere a que debe ser ininterrumpido durante todo el curso del proceso, sin excepciones o limitaciones.”[footnoteRef:81] (Negrillas fuera de texto). [80: Cfr. CSJ SP, 18 abr. 2012. Rad. 34465, entre muchas otras.] [81: Cfr. CSJ SP, 19 jul. 2016. Rad. 48371.] En esas condiciones, se revocará el fallo impugnado, se concederá el amparo invocado y se decretará la nulidad de todo lo actuado desde la declaratoria de persona ausente, el 20 de noviembre de 2009, inclusive; por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL - EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3,- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.

DECLARAR la NULIDAD de todas las actuaciones surtidas en el proceso penal seguido en contra ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX, a partir de la resolución que decretó la declaratoria de persona ausente proferida por la Fiscalía 47 Seccional de Barranquilla, el 20 de noviembre de 2009 por violación al artículo 29 de la Constitución Política. ORDENAR que se surta un nuevo proceso penal, sometido integralmente a las garantías constitucionales y legales del debido proceso.

DEVOLVER el proceso penal, radicación número 2012-0330 (2011-0409), acusados ÁLVARO DE JESÚS BERROCAL DE FEX y JAVIER LINES SUÁREZ, al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla, Causas Mixtas. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11