Tutela 106156 Fernando Bahamón Céspedes LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente ATP1341-2019 Radicación n.° 106156 Acta No. 218 Bogotá D. C., agosto veintisiete (27) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la existencia de una causal de nulidad en el trámite de tutela promovido por FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES, contra la Dirección del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la familia, a la igualdad y la intimidad personal.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que en calidad de ex combatiente del grupo subversivo FARC-EP, en el mes de febrero de 2018 FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES y su grupo familiar fueron vinculados al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, por haber sido testigo de un homicidio.

(ii) Que bajo la promesa de que sería reubicado y de que contaría con un proyecto productivo, ingresó a dicho programa; sin embargo, según el accionante, él y su familia han sido objeto de malos tratos y torturas por parte de funcionarios de esa institución, respecto de los cuales cursan, incluso, denuncias penales en su contra. (iii) Que en virtud de los atropellos e incumplimiento de los compromisos adquiridos al acogerse al programa, ha solicitado de manera reiterada su desvinculación, pero la accionada ha negado su pedimento argumentando que la Fiscalía 364 Delegada de la Unidad de Vida requiere aún de su colaboración. (iv) Que en concepto de la parte actora, la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales, porque, contrario a lo esperado, su permanencia en el programa pone en riesgo su vida y la de su grupo familiar, sometiéndolos a daños físicos y psicológicos, y a la incertidumbre de ser asesinados en cualquier momento por haber colaborado con la incautación de más de 300 mil millones de pesos pertenecientes a la extinta guerrilla. 2.

Por lo anterior, el accionante acude ante el Juez Constitucional para que proteja sus garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga para que le sea otorgada su desvinculación del programa de protección y su reubicación familiar definitiva. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 3 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a la autoridad mencionada.

El Tribunal a quo, a través de fallo del 7 de junio siguiente, negó el amparo constitucional deprecado, por considerar que la petición de desvinculación presentada por el accionante se encuentra actualmente en estudio por parte de la Dirección del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación y está próxima a resolverse.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo recurrió reiterando sus argumentos expuestos en su escrito primigenio de tutela y afirmando que para la fecha en que presenta la impugnación (22 de julio de 2019) no ha recibido respuesta alguna por parte de la demandada, pese a los insistentes requerimientos verbales que le ha hecho al Fiscal 364 a cargo de la investigación dentro de la cual funge como testigo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin embargo, ello no es posible dado que durante el presente trámite se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.

La Corte Constitucional ha señalado que solo en aquellos eventos en que conste de manera expresa o se desprenda del expediente la existencia de algún tercero con interés, puede afirmarse que el juez de tutela tiene la obligación de comunicarle la iniciación del trámite. Una actuación en contrario constituiría una carga desproporcionada e irrazonable para los funcionarios judiciales (CC A344-06).

Ahora, el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso dispone que el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas o el emplazamiento de otras aunque sean indeterminadas. Dicha norma es aplicable por remisión del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991.

En este caso específico, de la lectura de los antecedentes fácticos y los documentos aportados al plenario, es evidente que resultaba imperioso vincular al trámite constitucional a la Fiscalía 364 Delegada de la Unidad de Vida de Bogotá, por guardar relación con la controversia e inconformidad planteada por FERNANDO BAHAMÓN CÉSPEDES. En ese sentido, interesa recordar que el programa de protección a testigos de la Fiscalía General de la Nación, se encuentra reglamentado en la Resolución No 0-1006 de 2016, en la que claramente se establece que el fiscal de conocimiento es quien debe suministrar el aval para la desvinculación y reubicación social definitiva del protegido, a través de concepto debidamente motivado; ello en cumplimiento de los deberes previstos para ese funcionario, en el artículo 26 de la precitada resolución. Por manera que resulta evidente el desconocimiento al debido proceso en la actuación que ocupa la atención de la Sala, no solo en detrimento de la autoridad accionada, sino de la propia parte actora, en tanto la omisión de integrar en debida forma el contradictorio, constituye una irregularidad insubsanable que tan solo se puede enmendar con la declaratoria de invalidez.

En ese orden, el vicio detectado constituye causal de invalidez desde el auto admisorio del 3 de julio de 2019, inclusive, y así lo decretará la Sala, para que se rehaga la actuación, llamando al trámite al funcionario judicial que debe comparecer. Se aclara que las pruebas recaudadas conservan pleno valor. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. DECRETA R la NULIDAD de la presente actuación a partir del auto admisorio del 3 de julio de 2019, inclusive, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de acuerdo con lo señalado en precedencia. Las pruebas recaudadas conservan plena validez. 2. DEVOLVER las diligencias al Tribunal mencionado, para lo de su cargo. 3.

NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 6