Tutela de segunda instancia No. 131395 C.U.I. 13001220400020230020901 FREDIS ACEVEDO BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente ATP1238-2022 Tutela de 2ª instancia No. 131395 Acta No. 170 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Sería del caso resolver la impugnación interpuesta por el accionante FREDIS ACEVEDO BARBOSA contra el fallo de tutela proferido el 24 de mayo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional promovida en contra de la Fiscalía 16 Especializada de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, de no ser porque se advierte una irregularidad que amerita declarar la nulidad de lo actuado.
A la acción fue vinculado el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. FREDIS ACEVEDO BARBOSA presentó acción de tutela en contra de la Fiscalía 16 Especializada de Cartagena por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por las siguientes razones: 1.1. Señaló que es suboficial de la Armada Nacional -retirado- y que, el 1 de diciembre de 2021, cuando se encontraba en la terraza de una residencia del barrio San Fernando de Cartagena, fue atacado por un sujeto que lo amenazó de muerte despojándolo de un anillo de oro, por lo que, en legítima defensa, desenfundó su arma de fuego identificada con serial N° 46K8584 para repeler la agresión, acto en el que resultó muerto su atacante. 2.
Lo anterior, conllevó a que se iniciara un proceso penal en su contra con rad. 130016001129202105408 por la presunta comisión de los delitos de homicidio en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, adelantado por la fiscalía accionada y en el que se dispuso la incautación de su arma de fuego. 3. Refirió que, previa solicitud de su abogado defensor, en audiencia pública realizada el 27 de marzo de 2023, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, «le ordenó a la FISCALÍA 16 ESPECIALIZADA DE CARTAGENA, la “Entrega física o material del arma de fuego con serial No 46K8584…”». 4.
Frente a dicha decisión, la fiscalía interpuso los recursos de reposición y apelación. Respecto del primero el despacho dispuso no reponer la decisión, por lo que concedió la alzada en el efecto devolutivo. 5. Advirtió que el 10 de abril del año en curso, presentó ante la Fiscalía 16 Especializada de Cartagena una solicitud de cumplimiento de la orden judicial, la cual nunca fue contestada, por lo que acudió personalmente, el 17 de abril de 2023 a la oficina del fiscal, quien se negó a entregarle su arma de fuego. 6.
Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se ordene a la fiscalía accionada a entregar el arma de fuego de su propiedad, en cumplimiento de la orden proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Cartagena. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 15 de mayo de 2023, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena avocó conocimiento de la acción constitucional y ordenó correr traslado de la misma a la autoridad accionada y vinculada.
Se recibieron los siguientes informes: 1. La Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cartagena indicó que adelanta investigación penal contra el accionante por la presunta comisión de los delitos de homicidio atenuado “ por exceso en legitima defensa” en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, por hechos ocurridos el 1 de diciembre de 2021 en Cartagena, en la que ya se realizó imputación de cargos en contra de ACEVEDO BARBOSA y se encuentra pendiente la radicación del escrito de acusación en su contra.
Reconoció que el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de esa ciudad ordenó la entrega del arma incautada al accionante, sin embargo, indicó que dicha orden no fue dirigida a esa autoridad, la cual, en todo caso, debe ser cumplida por el funcionario que ejerce la custodia del bien. Señaló que, de acuerdo con la Directiva No. 2 del 26 de agosto de 2020, proferida por el Fiscal General de la Nación, no se encuentra en la obligación de solicitar el comiso, de entre otros, de armas de fuego usadas como medios o instrumentos en la comisión de los delitos.
Finalmente, en relación con la solicitud elevada por el accionante, advierte que procedió a dar respuesta a la misma y la notificó debidamente, en la que presentó excusas por la tardanza incurrida, la cual motiva en el gran cúmulo de actuaciones que debe atender diariamente. 2. El Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena señaló que el 27 de marzo del año en curso le fue asignada, previa solicitud del abogado defensor del accionante, audiencia preliminar de entrega de arma de fuego dentro de la actuación penal adelantada en contra de ACEVEDO BARBOSA por la presunta comisión del delito de homicidio.
En dicha diligencia, consideró procedente la entrega del arma de fuego con serial No. 46K8584, por cuanto evidenció, “ al momento de la incautación del arma de fuego la Fiscalía no solicitó ante un juez de control de garantías celebrar la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado (Artículo 84 del C.P.P.); además, habían transcurrido más de 6 meses sin que diera cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 88 ibidem”.
Refirió que la fiscalía interpuso los recursos de reposición y apelación, frente a lo cual decidió no reponer su decisión y concedió la alzada en el efecto devolutivo, remitiendo la actuación a su superior jerárquico. Advirtió que la entrega del arma de fuego debió realizarse de manera inmediata por parte de la fiscalía accionada, autoridad que, al parecer, se encuentra esperando a que se resuelva el recurso de apelación para proceder de conformidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo del 24 de mayo de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente el amparo constitucional invocado, al considerar que el accionante no agotó los mecanismos de defensa que el legislador ha dispuesto para exigir el cumplimiento de la orden proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cartagena.
En esa medida, señaló que el actor puede radicar, ante dicha autoridad, una solicitud de cumplimiento de la orden, por cuanto el juez dispone de facultades expresas para sancionar a quienes sin justa causa incumplan o demoren la ejecución de las órdenes que se imparten en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo señalado en el artículo 44.3 del Código General del Proceso.
En todo caso, advirtió que la orden proferida por el referido despacho judicial, “… deviene confusa, indeterminada y abstracta, incluso carece de destinatario y además, no es clara en indicar a quien se le debe entregar el arma de fuego, que valga decir, no es de propiedad del accionante, sino del Estado (Constitución, artículo 223), solo que aquel cuenta con permiso de porte, es decir, goza de una mera tenencia”.
Sin embargo, recalcó que es ante esa autoridad que la parte actora, de considerarlo necesario, debe solicitar el cumplimiento o la aclaración de la decisión. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por FREDIS ACEVEDO BARBOSA quien no presentó argumentos adicionales a los expuestos en su escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
Como ya se dijo, la Sala no hará un pronunciamiento de fondo sobre el contenido y sentido de la decisión impugnada, por advertir que en el trámite de la vinculación a las partes se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación cumplida. Problema jurídico 1. De la información recopilada en el trámite de la acción de tutela, se establece que FREDIS ACEVEDO BARBOSA considera que la Fiscalía 16 Especializada de Cartagena, transgrede sus prerrogativas constitucionales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por cuanto no acató la orden proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de control de garantías de la misma ciudad, que ordenó la entrega material del arma de fuego con serial No. 46K8584 de su propiedad.
Es menester precisar, que dicha orden se dio dentro de la actuación con rad. 130016001129202105408 que se adelanta en contra del accionante por la presunta comisión de los delitos de homicidio en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, en la cual, de acuerdo con lo informado por el ente fiscal, se encuentra pendiente la radicación del escrito de acusación en su contra.
Aunado a lo anterior, se tiene que la orden proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, que ordenó la entrega del arma de fuego, fue objeto de recurso de apelación por parte del ente persecutor, el cual se encuentra en curso. 2. En el trámite de la demanda constitucional, es deber de la autoridad judicial adelantar las acciones pertinentes a efectos de verificar la posible vulneración de los derechos fundamentales que la parte accionante denuncia, y de adoptar la decisión que corresponda, con la integración por activa y pasiva de las personas o entidades que se encuentren comprometidas de acuerdo con la situación fáctica.
Esta información se obtiene del escrito de tutela o de las respuestas que brinden las partes, e incluso, de aspectos tales como los posibles efectos del fallo, siendo en ese escenario donde el juez debe proyectar su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien deba concurrir al mismo, con el fin de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando que conozca el contenido de la demanda para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma (CC SU116-18). 3.
En este caso, el Tribunal de primera instancia vinculó al Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, autoridad que el 27 de marzo de 2023, emitió la orden de entrega del arma de fuego con serial No. 46K8584 incautada a FREDIS ACEVEDO BARBOSA con ocasión del adelantamiento de la investigación penal con rad. 130016001129202105408 que se adelanta en su contra, pero no convocó al trámite a la autoridad que tuvo que conocer del recurso de apelación propuesto en contra de la decisión proferida por dicho despacho, lo que se precisa necesario para establecer, i) el resultado del recurso formulado, o ii) en su defecto, la posible configuración de una mora judicial la definición del medio de impugnación. En las anotadas condiciones, se concluye que la vinculación de la autoridad que correspondió conocer del recurso de apelación frente a la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, resulta necesaria pues el Tribunal a quo tenía la obligación de correrle traslado del libelo introductorio, para que, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se hiciera parte de ella y se pronunciara sobre el particular.
Como esta irregularidad se erige en causal de invalidez de la actuación, la Sala decretará la nulidad a partir de la notificación del auto del 15 de mayo de 2023 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, admisorio de la demanda de tutela, para que se vincule a la autoridad que conoció del recurso de apelación formulado a la decisión del 27 de marzo del año en curso proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, con el fin de integrar debidamente el contradictorio.
Se aclara que los traslados cumplidos y las pruebas recaudadas mantienen validez. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECRETAR la NULIDAD de todo lo actuado a partir de la notificación del auto del 15 de mayo de 2023, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, admisorio de la demanda de tutela, para que se vincule a la autoridad que conoció del recurso de apelación formulado a la decisión del 27 de marzo del año en curso proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Cartagena, con el fin de integrar debidamente el contradictorio.
SEGUNDO. DEVOLVER las diligencias a la Colegiatura de origen, para lo de su cargo.
TERCERO. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11